با استنناد به ماده " 1062 " قانون مدنی نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید . نکاح یک عقد است ؛ پس مانند هر عقدی مستلزم تراضی ( رضایت طرفین ) و دو اراده انشایی ( اراده حقیقی دارای اعتبار ) است و تنها عقدی است که لزوما بین یک زن با یک مرد واقع می شود و اختلاف جنس از شرایط صحت است و معنای نکاح صرف با هم بودن نیست و صرف با هم بودن را نکاح نمی گویند ؛ چون اراده آنها تشکیل عقد ازدواج نیست . آثار حقوقی نیز بر آن مترتب ( حاصل شدن ، برقرار بودن ) است که این آثار آمره و امری ( قواعد آمره : شامل قواعدی است که اشخاص بر خلاف آن ها نمی توانند توافق کنند ) هستند و در صورت تردید در خصوص امری یا غیر امری بودن آثار، اصل بر امری و آمره بودن می باشد .
ویژگی نکاح : ویژگی های نکاح بدین شرح است:
الف ) نکاح اقاله پذیر نیست: ( یعنی صرف درخواست و موافقت طرفین برای فسخ امکان پذیر نمی باشد.) و این امر به دو دلیل است : 1. اسباب انحلال نکاح حصری هستند ( یعنی از بین بردن نکاح فقط محدود به دلایل خاصی می باشد. ) 2. اقاله پذیر بودن نکاح (توافق طرفین برای برهم زدن عقد نکاح) با دوام نکاح منافات دارد. ( در تضاد می باشد )
ب ) نکاح عقدی رضایی است : ( عقد رضایی : عقدی است که با اعلام رضایت طرفین منعقد می شود و نیاز به تشریفات ویژه ای ندارد ) البته در رضایی یا تشریفاتی بودن ( عقد تشریفاتی : عقدی است که اعلام رضایت طرفین عقد نیازمند تشریفات ویژه ای می باشد که بدون انجام تشریفات عقد نفوذ حقوقی ندارد و به اصطلاح حقوقی غیر نافذ می باشد ( یعنی عقد باطل نیست اما برای صحت آن انجام شرایط لازم به طور کامل نیاز است. )) در عقد نکاح دو نظریه وجود دارد ؛ عده ای معتقد هستند با توجه به مواد قانونی که قانون گذار برای عقد نکاح وضع کرده است و بدون انجام تشریفات عنوان شده در مواد مذکور ، عقد نکاح منعقد نمی گردد . بنابراین عقد نکاح عقدی تشریفاتی می باشد . مستندات قانونی که سابقا مورد اشاره واقع شده به شرح ذیل می باشد :
ماده "20" قانون حمایت خانواده مصوب 1391 : ثبت نکاح دائم ، فسخ ، انفساخ آن ، طلاق ، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است .
ماده "21" قانون حمایت خانواده مصوب 1391 : نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی ، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده هاست مورد حمایت قرار می دهد . نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانونی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است .
1- بار دار شدن زوجه 2- توافق طرفین 3- شرط ضمن عقد
ماده "49" قانون حمایت خانواده مصوب 1391 : چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم ، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند ، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود . این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف (استنکاف : سر باز زدن )کند نیز مقرر است. ( تشریفاتی بودن عقد نکاح )
ماده "1041 " قانون مدنی : نکاح قبل از بلوغ باطل است
ماده "1060 " قانون مدنی : ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است .( تشریفاتی بودن عقد نکاح )
ماده "1061" قانون مدنی : دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد موکول به اجازه مخصوص نماید . ( تشریفاتی بودن عقد نکاح )
عده ای نیز بر این باورند که عقد نکاح عقدی رضایی است . چراکه این عقد به صرف ایجاب و قبول تحقق می یابد. عدم انجام تشریفات باعث بطلان آن نمی شود پس نکاح عقدی رضایی است . در نهایت چون اختلاف در رضایی یا تشریفاتی بودن نکاح وجود دارد به اصل استناد می کنیم که اصل در حقوق بر رضایی بودن عقود می باشد ( اصل بر رضایی بودن عقود : یعنی اگر بین تشریفاتی بودن و رضایی بودن عقود شک کردیم اولویت با رضایی بودن عقود می باشد ) و چون در جایی به صراحت اعلام نشده است که نکاح عقدی تشریفاتی است ، پس این عدم بیان خود حمل بر رضایی بودن عقد نکاح که ثبت در آن جنبه تشریفاتی ندارد بلکه ثبت نکاح به منظور اثبات آن می باشد و عدم ثبت نکاح جرم است ولی ارتباطی با شرایط صحت نکاح ندارد.
ج ) نکاح عقد لازم است : با استناد به ماده "184" قانون مدنی عقود به چند دسته تقسیم می شود که نکاح در دسته عقود لازم است ( عقود لازم : عقودی است که طرفین معامله حق فسخ آن را ندارند مگر در موارد شخصی که بر آنها اجازه داده شده است ) اما نکاح دائم و نکاح موقت امکان فسخ هم دارند. ( تقدیرات دکتر جواد حسین زاده ، مدرس دانشگاه علم و فرهنگ )
