با توجه به نظریه مشورتی شماره 7/1400/20 مورخ 1400/2/6 آن اداره کل با موضوع شمول قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 و از آن‌جا که نظریات آن اداره کل هر چند دارای بعد مشورتی است؛ اما در تصمیم‌گیری نهادهای مرتبط کاملاً موثر است و با عنایت به این‌که صدور نظریه یادشده مشکلات بسیاری را برای نهادهای عمومی مانند شهرداری‌ها، شوراهای اسلامی شهر و روستا و کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 با اصلاحات بعدی به وجود می‌آورد و با حق مالکیت شهروندان و قوانین مختلف در تعارض است، مطالب زیر جهت استحضار و در صورت اقتضاء تجدید نظر در نظریه یادشده به حضور اعلام می‌شود: طراحان طرح‌های تفصیلی بدون توجه به این‌که اراضی به اشخاص حقیقی یا حقوقی و یا نهادهای حاکمیتی تعلق دارد، حسب نیاز شهرها مبادرت به تعیین کاربری‌های مختلف از جمله کاربری‌های آموزشی، درمانی و سبز می‌نمایند و بدین‌وسیله مالکیت اشخاص را محدود می‌کنند؛ این در حالی است که املاک مجاور که این کاربری‌ها بر روی آن‌ها بارگذاری نشده است، از تمامی حقوق مالکانه از جمله تفکیک و احداث مسکن برخوردار هستند؛ قانونگذار در ماده واحده «قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی و همچنین ماده ۵۹ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر مصوب 1394»، مدت زمان‌های هیجده ماهه و پنج ساله تعیین کرده است که چنانچه دستگاه‌های اجرایی ذی‌ربط که کاربری معارض به نفع آنان در املاک مردم بارگذاری شده است؛ مانند سازمان آموزش و پرورش در کاربری‌های آموزشی، شهرداری در کاربری‌های سبز، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در کاربری‌های درمانی، مبادرت به خرید املاک اشخاص جهت احداث کاربری‌های موصوف نکنند، اشخاص و مالکان از تمامی حقوق مالکانه برخوردار خواهند بود؛ با تصویب ماده ۵۹ قانون رفع موانع تولید رقایت‌پذیر مصوب 1394 حتی دیگر نیاز به موافقت دستگاه‌های ذی‌ربط نیز نمی‌باشد و همین که مدت زمان‌های مذکور در ماده واحده یادشده سپری شود، مالک از تمامی حقوق مالکانه برخوردار خواهد بود. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز در دو رأی به شماره‌های ۴۳۷ و ۴۳۸ مورخ 1386/6/25 این برداشت را تأیید کرده است. ضمن این‌که ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 با اصلاحات بعدی، تغییرات طرح تفصیلی را در حیطه اختیارات و تکالیف کمیسیون موضوع ماده مذکور می‌داند؛ بنا به مراتب یادشده، نظریه مشورتی فوق در تعارض با قوانین یادشده و نظریه دیوان عدالت اداری است؛ ضمن این‌که ملاحظه مفاد ماده 2 قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 و مواد ۴ و ۸ آیین‌نامه اجرایی برای این قانون به خوبی در ممنوعیت واگذاری اراضی با کاربری‌های معارض توسط نهادهای حاکمیتی دلالت دارد؛ چرا که نهاد حاکمیتی واگذارکننده اراضی نباید در نقطه مقابل کاربری‌هایی باشند که حاکمیت برای موضوعات عمومی در نظر گرفته است. با توجه به مراتب فوق و نظر به این‌که توسعه قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 به اراضی دارای مالکیت خصوصی (اشخاص حقیقی یا حقوقی) در تعارض با حق مالکیت اشخاص است و از طرفی ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی نیز محدودیت برخورداری مالکان از حقوق مالکانه را که توسط کاربری‌های معارض بارگذاری شده است، مقید به زمان‌های هیجده ماه (با اخذ تعهد) و پنج سال (بدون اخذ تعهد) کرده است و پس از سپری شدن این مواعد، مالکان از تمامی حقوق مالکانه برخوردار هستند و ماده ۵۹ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر مصوب 1394 نیز پس از گذشت زمان‌های مذکور در ماده واحده تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی، حتی بدون نیاز به موافقت دستگاه‌های ذی‌ربط شهرداری‌ها را مکلف به صدور پروانه کرده است و همچنین دو رأی صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که منظور از برخورداری از تمامی حقوق مالکانه در ماده واحده را حقوق همسان با مجاورین که در طرح واقع نشده است، می‌داند و با عنایت به اختیارات و تکالیف کمیسیون موضوع ماده ۵ قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 با اصلاحات بعدی که تغییر کاربری‌ها را در صلاحیت این کمیسیون دانسته است؛ (در حالی که قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 حتی اجازه تغییر کاربری را توسط کمیسیون مزبور منتفی می‌داند، با توجه به ماده ۲ این قانون و مواد ۴ و ۸ آیین نامه اجرایی آن که ظهور در منع فروش و واگذاری اراضی در اختیار نهادهای حاکمیتی و عمومی دارد، خواهشمند است دستور تجدید نظر در نظریه مشورتی را صادر فرمایید.
پاسخاولاً، حکم مقرر در قسمت اخیر ماده 59 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394 مبنی بر تکلیف شهرداری به صدور پروانه در صورت سپری شدن مهلت مقرر قانونی و عدم اجرای طرح با کاربری مورد نیاز دستگاه‌های اجرایی به صرف درخواست مالک خصوصی یا تعاونی و با پرداخت عوارض و بهای خدمات قانونی و بدون نیاز به موافقت دستگاه اجرایی ذی‌ربط، ناظر بر املاک موضوع قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب 1367 با اصلاحات بعدی است و قابل تسری به اراضی موضوع قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 نیست. در هر صورت، چنانچه ملکی به لحاظ شرایط آن مشمول قانون اخیرالذکر نیز باشد، رعایت مقررات این قانون نیز ضروری است. ثانیاً، با عنایت به اطلاق عبارت «هرگونه واگذاری و نقل و انتقال اراضی به اشخاص حقیقی و حقوقی و ...» در صدر ماده یک قانون منع فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکت‌های تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 1381 و اطلاق ماده 6 این قانون که هر نوع نقل و انتقال در مورد زمین‌های موضوع این قانون را بدون رعایت مفاد آن و مقررات مربوط ممنوع دانسته است و با توجه به ماده 4 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب 6/3/1383 هیأت وزیران، ممنوعیت موضوع ماده 6 قانون شامل دستگاه‌های اجرایی و اشخاص خصوصی است؛ مشروط بر آن‌که نقل و انتقال و واگذاری اراضی برای امر مسکن باشد. حکم مقرر در ماده 2 قانون یادشده مبنی بر تکلیف دفاتر اسناد رسمی مبنی بر استعلام بلامانع بودن احداث واحد مسکونی قبل از هرگونه نقل و انتقال و نیز ضمانت اجرای مقرر در ماده 6 قانون یادشده در خصوص جبران خسارت دولت و همچنین حکم مقرر در ماده 9 این قانون مبنی بر منع جراید و سایر رسانه‌ها از درج هرگونه آگهی تبلیغاتی در ارتباط با فروش اراضی موضوع این قانون، مؤید این دیدگاه است.