رأی شماره ۴۲۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبات شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ �

شماره هـ/۸۹/۶۰۹                                                                           ۱/۸/۱۳۹۲ تاریخ دادنامه: ۱/۷/۱۳۹۲      شماره دادنامه: ۴۲۷      کلاسه پرونده: ۸۹/۶۰۹ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای سیدابوتراب موسوی موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبات شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ و ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۲/۱۲/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد گردش کار: آقای سید ابوتراب موسوی به موجب دادخواستی ابطال مصوبات شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ و ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «با احترام نظر به این که شهرداری مشهد در کلیه مناطق شهری مربوط برخلاف ضوابط قانونی و قبل از ارسال پرونده تخلفات ساختمانی به کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها اقدام به صدور فاکتورهای محاسبات شهرسازی و درآمد کرده است و عملکرد غیرقانونی خویش را مستند به مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد اعلام و هرگونه پاسخگویی به رویه غیرقانونی خویش را متوجه شورای مذکور می‌داند و با عنایت به این که برابر قانون هرگونه تصمیم‌گیری نهایی در رابطه با تخلفات ساختمانی و صدور حکم تخریب و یا تنظیم فرم جریمه و تعیین مبلغ جریمه منحصراً در صلاحیت کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها بوده است و با اعمال این رویه از سوی شهرداری مشهد و دریافت مبالغ هنگفت در قالب بهای خدمات تخلفات ساختمانی پیشروی طولی و یا طبقه اضافه و قبل از صدور رأی از سوی کمیسیونهای فوق‌الذکر و بدون اشراف و اعمال نظر کمیسیونهای ماده ۱۰۰ عملاً جایگاه این کمیسیونها را به عنوان یک مرجع شبه قضایی زیر سوال برده و خواسته مقنن از تشکیل و ایجاد کمیسیونهای مزبور محقق نمی‌شود. با اهتمام به این اصل که شهروندان عملاً نبایستی دو نوبت جریمه تخلفات ساختمانی را در یک پلاک ثبتی پرداخت نمایند و این مهم با آراء وحدت رویه دیوان عدالت اداری که مرقوم داشته‌اند بابت کلیه تخلفات ساختمانی که رأی جریمه صادر شده است دریافت عوارض قانونی بلامانع است و لذا عملکرد شهرداری مشهد با آراء وحدت رویه مذکور و نیز ضوابط قانونی در تناقض شدید بوده و اهم دلایل آن به شرح ذیل است. ۱ـ با امعان نظر به این مهم که قانونگذار صلاحیت تعیین میزان جریمه را پس از تنظیم فرم جریمه بنا به درخواست کمیسیونهای ماده ۱۰۰ بر اساس حداقل و حداکثر و آن هم فقط با مقیاس ارزش معاملاتی ساختمانی ( K ) ک ه از ضوابط قانونی منطبق با وضعیت آن سال و برابر دفترچه‌های معاملات دارایی در هر محل تبعیت نماید. فقط به کمیسیونهای ماده ۱۰۰ واگذار کرده است و مصوبات اخیر شورای اسلامی شهر مشهد علی الخصوص مصوبات شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ و ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ به دلیل این که در فرم جریمه تنظیمی حداقل و حداکثر جریمه با هم تفاوتی نداشته و هر دو پارامتر اعداد یکسانی هستند عملاً هر گونه دفاعیه و یا تجدیدنظرخواهی نسبت به آراء صادر شده از سوی کمیسیونها را از مردم سلب کرده‌اند زیرا حداقل و حداکثر فرم جریمه فقط بر مبنای K ۱/۰ بوده و عدد ثابتی است. ۲ـ شورای اسلامی شهر مشهد در مصوبات  اصداری موصوف ضمن بازی با الفاظ محاسبه بهای تخلفات ساختمانی را که صرفاً در صلاحیت کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها است در قالب بهای خدمات تخلفات ساختمانی، اختیارات قانونی کمیسیونها را به شهرداری مشهد تفویض کرده است و عمل غیرقانونی خویش را موجه بیان داشته که بایستی تصریح کرد، مصوبات اصداری موصوف و مورد اعتراض این دادخواست تعیین بهای خدمات نیست بلکه تعیین بهای تخلفات ساختمانی است که این مهم از وظایف و اختیارات محض کمیسیونهای ماده ۱۰۰ بر اساس ارزش معاملاتی ساختمان بوده که با اعمال این مصـوبات از سوی شـهرداری مشهد سقف حداکثر مـبالغ تخلفات را آن هم بر اساس P از شهروندان اخذ می‌کنند. ۳ـ جرایم صادر شده از سوی کمیسیونهای ماده ۱۰۰ الزاماً بایستی بر اساس ارزش معاملاتی ساختمان تعیین شوند و ارزش معاملاتی ساختمان حاکی از قیمت اسکلت سازه به وجود آمده است بعلاوه ارزش عرصه موجود بوده که در کتابچه‌های دارایی به صورت سالیانه تعیین و به شهرداریها و سایر ارگانهای ذی‌ربط اعلام می شود و نمایندگان شورای شهر نیز در هیأت تعیین قیمتهای ارزش معاملاتی حضور داشته است و اعلام نظر کرده‌اند و با اعمال این رویه و بر اساس مصوبات مورد اعتراض در یک محل و مکان مشخص، تخلفات ساختمانهایی که دارای اسکلتهای سازه‌ای فلزی، بتنی، دیوار باربر، سقف شیروانی و ایرانیت و غیره هستند بدون در نظر گرفتن نوع سازه با قیمتهای یکسان محاسبه می‌شوند و ضمن تحت الشعاع قرار دادن مفاد تبصره‌های ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها خواسته مقنن محقق نمی‌شود ضمن این که ضریب P تعیین شده (ارزش عرصه) در یک محل و خیابان مشابه جهت دو نوع سازه مختلف، برخلاف ضوابط قانونی بوده و عملکرد شهرداری مشهد با روش فوق و به استناد مصوبات اصداری شورای اسلامی شهر مشهد با مصداق واقعی ارزش معاملاتی ساختمان بر اساس دفترچه‌های دارایی محل هیچ گونه تطابقی نداشته و مبالغ دریافتی از شهروندان بدون اعمال نظر کمیسیونهای ماده ۱۰۰ با ارقام واقعی بر اساس دفترچه های دارایی تفاوت فاحشی دارد. ۴ ـ با اجرای مصوبات اخیر از سوی شهرداری مشهد عملاً مفاد تبصره های ماده ۱۰۰ که بر اساس آن جریمه تخلفات ساختمانی در صورت تشخیص کمیسیون مبنی بر صدور رأی جریمه که می‌باید بدون اعمال نظر نمایندگان شهرداری و فقط توسط نمایندگان مربوط شامل قوه قضاییه، وزارت کشور و شورای اسلامی شهر در محدوده حداقل نیم برابر و حداکثر ۳ برابر ارزش معاملاتی ساختمان که اعم از عرصه و اعیان است تعیین شود و در صورت مغایرت بنای احداثی با قوانین و ضوابط شهرسازی، کمیسیونهای ماده ۱۰۰ مکلفند نسبت به صدور رأی قلع بناء اقدام نمایند ولی بر اساس مصوبات موصوف شورای اسلامی شهر مشهد، کمیسیونها به هیچ وجه توانایی صدور رأی قلع بنا را نداشته و عملاً اختیارات قانونی خویش را از دست می‌دهند. با عنایت به این که پس از صدور مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد برابر ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مسؤولین ذی‌ربط در فرمانداری شهرستان مشهد و نیز هیأت حل اختلاف استان در موعد قانونی به وظایف خطیر خویش عمل نکرده‌اند و مراتب اعتراض این جانب به هیأت حل اختلاف مرکزی مستقر در وزارت کشور ارسال شده است که متأسفانه هیأت مذکور پس از گذشت یک سال از تقدیم اعتراضیه بدون بررسی جدی و کارشناسانه و صرفاً به استناد پاسخ مدیرکل دفتر امور شهری و شوراهای استانداری خراسان رضوی طی نامه شماره ۶۲۶۵/۴۲/۳۸ـ ۲۰/۲/۱۳۸۹ که بدون استناد به موازین قانونی و نیز ارزش معاملاتی بر اساس دفترچه‌های دارایی در سطح شهر مشهد و صـرفاً در نظر گرفتن صلاح شهرداری مشهد اصدار یافته است اعتراض به مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد را طی نامه شماره ۳۴/۳/۶۹۱۴۸ـ ۶/۵/۱۳۸۹ وزارت کشور رد کرده است. علی هذا نظر به این که عملکرد شهرداری مشهد قبل از صدور آراء قطعی از سوی کمیسیونهای ماده ۱۰۰ در رابطه با تعیین و دریافت جرایم به استناد مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد فاقد وجهه قانونی بوده است و استناد صرف شهرداری به مصوبات مذکور ضوابط قانونی حاکم بر نحوه رسیدگی در ماده ۱۰۰ و تبصره های الحاقی به آن را زیر سوال می برد و شورای مذکور نیز قبل از اصدار مصوبات فوق الاشعار مجوزات قانونی مربوط را از مراجع ذی‌صلاح علی‌الخصوص کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری شهر مشهد دریافت نکرده است و شورای مرکزی حل اختلاف مستقر در وزارت کشور نیز بدون بررسی و استناد به نظرات کارشناسان مربوطه اعلام نظر کرده است از محضر قضات محترم و فرهیخته مستقر در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بررسی موضوع دادخواست و مستندات تقدیمی و ابطال مصوبات شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ و شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد را تقاضا دارد. » متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است: «الف: مصوبه شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ ۱ـ به شهرداری مشهد اجازه داده می‌شود برای ساخت و سازهای مازاد بر تراکم در مناطق ۱، ۲ و ۳ شهری قبل از ارسال تخلف به کمیسیون ماده صد به ازاء هر متر تخلف به ترتیب p ۴۵، p ۳۵ و p ۲۵ به عنوان بهای خدمات مازاد بر تراکم دریافت (در این صورت عوارض ویژه ساختمان دریافت نمی‌شود) و سپس پرونده را به عنوان تخلف بدون پروانه به کمیسیون ماده صد ارسال نماید. ۲ـ بهای خدمات مربوطه صرفاً برای و ا حدهای مسکونی در هر منطقه شهری به ازای هر مترمربع نباید از سه میلیون ریال تجاوز نماید. تبصره: این مصوبه برای تمام پرونده‌های بعدی و فیشهایی که متوقف بوده است قابل اجرا می‌باشد. ۳ـ پرونده‌های دارای یک طبقه اضافه که تا پایان سال ۱۳۸۵ به کمیسیون ماده صد ارسال شده و رأی تخریب گرفته‌اند به معاونت شهرسازی و معماری شهرداری مشهد ارسال گردد تا در صورت تطبیق شرایط ساختمان با شرایط فروش یک طبقه مازاد بر تراکم در سال ۱۳۸۵، برابر ضوابط سال ۱۳۸۵ و با نرخهای این مصوبه پاسخگویی شود. ۴ـ بهای خدمات تفکیک صرفاً واحدهای مسکونی بیش از حد مندرج در پروانه ساختمانی به شرح جدول زیر و توضیحات پس از آن است.    ردیف شرح هر مترمربع ۱ برای جداسازی اولین واحد اضافه بر مندرجات در مجوز p  ۵ ۲ برای جداسازی دومین واحد اضافه بر مندرجات در مجوز p ۱۰ ۳ برای جداسازی سومین واحد اضافه بر مندرجات در مجوز p ۱۵ ۴ برای جداسازی چهارمین و پنجمین واحد اضافه بر مندرجات در مجوز P ۲۰ ۵ برای جداسازی ششمین تا دهمین واحد اضافه بر مندرجات در مجوز P ۲۵ ۶ برای جداسازی یازدهمین و بیشتر واحد اضافه بر مندرجات در مجوز P ۳۰ تبصره۱ـ مساحت واحدهای جدا شده نباید از ۵۰ مترمربع (مساحت مفید آپارتمانی ) کمتر باشد. تبصره۲ـ بهای خدمات فوق به ترتیب از کوچکترین واحد با کمترین ضریب P جدول محاسبه می‌گردد. به این معنا که کوچکترین واحد اولین واحد اضافه محسوب گردیده و واحدهای بعدی نیز به ترتیب از کوچک به بزرگ تعیین می‌گردد. تبصره۳ـ برای تغییر در تعداد واحدها، تأمین پارکینگ الزامی بوده و شهرداری حق موافقت با تفکیک بدون تأمین پارکینگ یا تبدیل کسری پارکینگ به جریمه را ندارد. تبصره۴ـ بهای خدمات فوق بر اساس قیمت منطقه‌ای مورد عمل زمان صدور مجوز باید عمل گردد. تبصره۵ ـ حداکثر تعداد واحدهای اضافه نباید از ۲ برابر واحد مجاز بیشتر باشد. ۵ـ برای صدور مجوز سند جداگانه واحد تجاری از بافت مسکونی در معابری که برابر طرح تفصیلی (۱۲ تا ۲۰ متری) واگذاری تجاری به آنها مجاز است، به ازای هر مترمربع P ۱۵ حقوق شهرداری اخذ و پاسخگویی گردد. رعایت سایر ضوابط نیز الزامی می‌باشد. ب: مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ ۱ـ سوال مربوط به k و p مورد عمل برای محاسبه جرایم تخلفات مربوط به قبل از سال ۱۳۸۶، به کمیسیون برنامه، بودجه و امور اداری جهت بررسی و اعلام نظر مجدد عودت گردید و مقرر شد تا تصویب نهایی، طبق روال گذشته (محاسبه بر مبنای زمان تخلف) عمل شود. تذکر: برای تخلفات قبل از سال ۱۳۸۶ استفاده از بهای خدمات p ۴۵، p ۳۵ و p ۲۵ مجاز نمی باشد. ۲ ـ در مورد زمان اجرای بهای خدمات مازاد بر تراکم، اعمال ضریب ۲/۱ برای تخلفات مازاد بر ۱۰ درصد پیشروی طولی از ابتدای سال ۱۳۸۶ مجاز بوده و تخلفات قبل از آن مشمول بند یک این نظریه می‌باشند. ۳ـ در مورد املاکی که دو طرف آنها طبقه اضافی داشته و قبلاً پایانکار داشته‌اند مصوبه شورا روشن و صریح بوده و مجدداً مورد تأکید قرار می‌گیرد، به این معنی که ملاک عمل، ملک مجاوری است که طبقات مازاد کمتری (اعم از یک طبقه یا بیشتر) دارد . ۴ـ با دو پیشنهاد آخر مندرج در نامه شهرداری به شرح زیر موافقت به عمل آمد: الف ـ به پرونده‌های دارای یک طبقه اضافی که تا پایان سال ۱۳۸۵ به کمیسیون ماده صد ارسال شده و رأی تخریب گرفته‌اند در صورت تطبیق با مصوبه فوق الاشاره پاسخگویی گردد.    ب ـ در تمامی موارد شش گانه جدول مصوبه مزبور به جای کلمه « مجوز»، کلمه «مجاز» صحیح می‌باشد.   ۵ ـ شهرداری مکلف است مفاد این مصوبه و نیز مصوبه شماره ۴۷۰۹/۲/ش ـ ۹/۹/۱۳۸۵ شورای اسلامی شهر را به محض ابلاغ در سیستم یکپارچه شهرسازی اعمال و به شورا اطلاع رسانی نماید.» در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره ۵۰۰۹/۸۹/۲/ش ـ ۲۲/۱۰/۱۳۸۹ توضیح داده است که: «با احترام، عـطف به پرونده کلاسـه ۸۹۰۹۹۸۰۹۰۰۰۶۲۸۹۳ ـ ۱۳/۹/۱۳۸۹ درخصوص دادخواست آقای سیدابوتراب موسوی مبنی بر ابطال مصوبه شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ و مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد راجع به تعیین ارزش معاملاتی ساختمان موضوع تبصره ۱۱ ماده صد قانون شهرداریها و تعیین بهای خدمات تخلفات ساختمانی مراتب ذیل به جهت دفاع به استحضار می‌رسد: ۱ـ مستفاد از بند الف و ب ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری سمت خواهان در پرونده و طرح شکایت محرز نیست و با توجه به اظهار نظر مدیرکل دفتر امور شهری و شوراها متأسفانه شاکی با دلایل غیر منطقی و عدم ارتباط پرونده به خود اقدام به طرح شکایت کرده است و این شورا درخواست رد شکایت مشارالیه را دارد. ۲ـ همان گونه که مستحضرید شوراهای اسلامی شهرها بر اساس وظایف و اختیارات مصرح در قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب ۱۳۷۵ و در راستای حفظ حقوق شهروندی و رفاه حال شهروندان اقدام به ارائه طرح و تصویب لوایح می‌کنند که در این رابطه و با استناد به بند ۱۶ ماده ۷۱ و ۷۷ قانون مارالذکر و استفساریه شهرداری مشهد شورای اسلامی شهر مشهد اقدام به تصویب مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ در خصوص اصلاح مصوبه قبلی شورا در زمینه بهای خدمات تخلفات ساختمانی و رفع ابهامات شهرداری در مورد مصوبه قبلی کرده است و برخلاف ادعای خواهان مصوبه اخیر هیچ گونه ممانعتی جهت ارسال پرونده‌ها به کمیسیونهای ماده صد به عمل نیاورده است و با اجرای مصوبه تعداد بسیاری از پرونده‌های سالهای گذشته تعیین تکلیف شده‌اند. ۳ ـ با عنایت به بند ۲۶ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و تبصره ۱۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و افزایش ارزش معاملاتی ساختمان در مصوبه شماره ۱۵۱۹/۲/ش ـ ۲۱/۳/۱۳۸۵ شورای اسلامی دوره دوم مشهد که مبالغ حداقل و حداکثر ( K ۳ تا K ۵%) پیشنهادی شهرداری به کمیسیون ماده صد بسیار سنگین بوده است و مورد اعتراض شهروندان واقع شده بود پس از تشکیل شورای اسلامی شهر مشهد در دوره سوم مصوبه شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ۲۳/۵/۱۳۸۶ به جهت رضایت شهروندان و کاهش مبالغ تخلفات تصویب شد که طی آن شهرداری را مکلف به اخذ عوارض بهای خدمات ناشی از افزایش واحدهای اضافی با شرایط مصرحه در مصوبه و سپس ارسال پرونده به کمیسیون ماده صد کرده است که این مصوبه نیز نه تنها برخلاف ادعای خواهان اختیارات کمیسیون ماده صد را کاهش نداده بلکه برابر تبصره ۱۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نسبت به تعیین ارزش معاملاتی ساختمان اقدام کرده است. ۴ـ همچنین به استحضار می‌رساند مصوبات فوق‌الذکر با رعایت ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی شهرها ابلاغ و اجرا شده است و موضوع شکایت خواهان نیز در هیأت مرکزی حل اختلاف رسیدگی به شکایات شوراهای اسلامی کشوری مستنداً به تبصره ۲ ذیل ماده ۸۰ اصلاحیه سال ۱۳۸۶ قانون شوراها مورد رسیدگی قرار گرفته و مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ مطابق با موازین قانونی و در راستای رفاه شهروندان شناخته شده است. در پایان با عنایت به موارد معنونه فوق شورای اسلامی شهر مشهد از محضر ریاست محترم تقاضای رد و ابطال شکایت خواهان را دارد. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‌کند. رأی هیأت عمومی الف: نـظر به این که در تبصره‌های ذیل ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۳۴ در خصوص رسیدگی به تخلفات ساختمانی و صدور احکام مرتبط با تخلف به عمل آمده تعیین تکلیف شده است و گرفتن جریمه و عوارض، پیش از طرح موضوع در کمیسیونهای مزبور توسط شهرداریها فاقد مجوز قانونی است بنابراین مصوبه شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ شورای اسلامی شهر مشهد مبنی بر اخذ بهای خدمات مازاد بر تراکم توسط شهرداری قبل از ارسال پرونده به کمیسیونهای ماده ۱۰۰ مغایر قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، حکم به ابطال آن صادر و اعلام می شود. ب: مصوبه شماره ۵۶۵۵/۳/ش ـ ۱۳/۱۲/۱۳۸۶ که در مقام تفسیر و اصلاح مصوبه پیشین است، صرف نظر از اصلاح در جزئیات مصوبه شماره ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ از این حیث که فی نفسه متضمن تأیید اخذ بهای خدمات مازاد بر تراکم پیش از رسیدگی به تخلف در کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری است به تبع مصوبه ۳۴۲۳/۳/ش ـ ۲۳/۵/۱۳۸۶ مغایر قانون تشخیص می شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، حکم به ابطال آن نیز صادر و اعلام می شود.               هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری