شماره هـ/۹۱/۱۳۱۶ ۷/۴/۱۳۹۳ تاریخ دادنامه: ۱۹/۳/۱۳۹۳ شماره دادنامه: ۴۳۶ کلاسه پرونده: ۹۱/۱۳۱۶ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای شهرام صمیمی فر موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ ـ ۷/۱/۱۳۹۱ معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی اداره کل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی گردش‌کار: آقای شهرام صمیمی‌فر به موجب دادخواستی ابطال بخشنامه شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ ـ ۷/۱/۱۳۹۱ معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی اداره کل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً، به استحضار عالی می‌رساند پیرو بخشنامه شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ ـ ۷/۱/۱۳۹۱ صادر شده از سوی معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی اداره کل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی این اداره خواستار معرفی و جذب تعدادی نیروی مورد نیاز در جهت خدمتگزار مدارس شهری و روستایی به صورت قراردادی شده و مطابق متن بخشنامه اولویت جذب نیرو از فرزندان فرهنگی و جانبازان ۵۰% به بالا از هر خانواده یک نفر بوده است. این جانب با امتیاز پدر خود به عنوان فرهنگی بازنشسته اداره آموزش و پرورش شهرستان مهاباد جزء افراد پذیرفته شده بودم و بعد از موفقیت در تمامی مراحل مربوط به گزینش و تحقیقات محلی در مرحله نهایی به بنده اعلام شده که به علت این که از فرزندان شهدا «از ناحیه مادری» به حساب می‌آیم جذب بنده به صورت قراردادی مقدور نیست. استناد اداره کل به بند «و» از ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه است. حال با عنایت به مطالب معنونه ذکر مواردی در خصوص نامعتبر بودن تصمیم اتخاذ شده و مخالفت صریح بخشنامه فوق‌الذکر با ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه به نظر عالی می‌رساند. الف: اگر مطابق بند «و» ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه دستگاههای اجرایی مکلف باشند ۲۵% نیاز استخدامی خود را از میان فرزندان شهداء و جانبازان ۵۰% و بالاتر به صورت رسمی قطعی استخدام کنند جذب جانبازان ۵۰% به بالا به عنوان نیروی قراردادی در سمت خدمتگزاری مدارس فاقد وجاهت قانونی است. ب: بند الف ازماده ۴۴ قانون مذکور فرزندان شهداء را از کلیه امتیازات و مزایای مقرر در قوانین و مقررات مختلف برای شخص جانباز ۵۰% به بالا برخوردار و استثنائات آن را نیز صراحتاً مشخص کرده است، در نتیجه اگر قسمت توسعه مدیریت و پشتیبانی اداره کل با اولویت‌بندی جذب فرزندان فرهنگی و جانبازان ۵۰% به بالا اقدام به کارگیری نیروی قراردادی کرده است بنده از یک سو دارای امتیاز فرزند فرهنگی می‌باشم و از سوی دیگر به عنوان فرزند شاهد از کلیه امتیازات جانبازان ۵۰% به بالا برخوردار می‌باشم و اسقاط این حق فاقد اعتبار قانونی است. ج: آیین‌نامه ساماندهی اشتغال فرزندان شهداء و جانبازان ۲۵% به بالا به شماره ۲۶۲۷۵۶/۵۴۵۹ ـ ۲۷/۱۲/۱۳۸۸ در ماده ۴ خود، دستگاههای اجرایی را مکلف به جذب نیروی انسانی قراردادی با اولویت فرزندان شهداء و جانبازان ۲۵% به بالا کرده است. نهایتاً این که نسبت به نپذیرفتن خود از سوی معاونت توسعه مدیریت و پشتیبانی اداره کل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی معترض و ابطال بخشنامه صادر شده از این اداره و الزام خوانده به تنظیم قرارداد کار معین و اشتغال بنده در سمت خدمتگزار مدارس به صورت قراردادی و همچنین صدور دستور موقت برای جلوگیری از ورود خسارت غیر قابل جبران در آینده مورد تقاضاست.» در پاسخ به اخطار رفع نقص که در اجرای ماده ۳۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۸۵ برای شاکی ارسال شده بود، وی پاسخ داده است که: «شکایت تقدیمی بنده با عنایت به موارد مشروح در دادخواست و این که بخشنامه صادر شده به شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ از سوی آموزش و پرورش که اعلام کرده از بین فرزندان فرهنگی تعدادی را با سمت و عنوان نیروی خدماتی به صورت قرارداد کار معین جذب کرده و اینجانب نیز حسب داشتن شرایط عمومی با این تفسیر که اولویت با فرزند فرهنگی می‌باشد ثبت‌نام کرده و متعاقب ارائه مدارک و مستندات من جمله گواهی ایثارگری (خانواده شاهد)، از سوی آموزش و پرورش اعلام شد به موجب این که فرزند شهید هستم منطبق و منتفع از بخشنامه و مفاد مندرج در آن نخواهد بود. لذا از به کارگیری اینجانب صرفاً به لحاظ این که فرزند شهید هستم استنکاف کردند. علی‌رغم این که در خصوص استرداد گواهی اقدام کرده و ترتیب اثر واقع نشد هر چند اقدامات مقرره آموزش و پرورش با فرمایشات رهبر عظیم‌الشأن که فرموده‌اند در امور ایثارگران باید آسان‌گیری کرد در تباین است. حال بنا به مراتب و این که تعبیر آموزش و پرورش از بند ۳ و ۴ بخشنامه مارالذکر با این عنوان که صرفاً فرزندان جانبازان مشمول نامه فوق الاشاره (۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱) بوده نه فرزندان شهید، تعبیر ناصواب بوده که با روح قوانین مصرح مستنداً به بند الف ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه در تضاد است. لیکن در قانون یاد شده فرزند شهید را هم ردیف از حیث استیفای امتیازات و مزایای مقرر در قوانین و مقررات (برنامه پنجم توسعه) مقدّر کرده است. بدیهی است توجه به مستندات ابرازی نشان از مخدوش بودن بند ۳ و ۴ نامه ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ که منتج به صدور نامه‌های ۲۵۱۵۹/۱۱۰/۵۵۱ ـ ۹/۴/۱۳۹۱ و ۲۳۶۴۱/۲/۵۵۱ ـ ۱/۴/۱۳۹۱ می‌باشد، است. النهایه نظر به مراتب معنونه و نیز با امعان نظر به متباین بودن اقدامات آموزش و پرورش با قوانین مصرحه صدرالاشاره، درخواست الزام آموزش و پرورش نسبت به بکارگیری اینجانب و نیز نقض بند ۳ و ۴ نامه شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ ـ ۷/۱/۱۳۹۱ که منتهی به صدور نامه ۲۵۱۵۹/۱۱۰/۵۵۱ ـ ۹/۴/۱۳۹۱ و ۲۳۶۴۰/۲/۵۵۱ ـ ۱/۴/۱۳۹۱ شده را دارم.» متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است: «احتراماً، پیرو نامه شماره ۲/۲۱۷۳۴/م/۵۵۱ ـ ۲/۱۲/۱۳۹۰ و ارسال فهرست مشخصات نیروهای معرفی شده برای کار معین و با عنایت به هماهنگی تلفنی مورخ ۲۲/۱۲/۱۳۹۰ خواهشمند است نسبت به بررسی مجدد در بین افراد ثبت‌نام شده تجدیدنظر لازم را به عمل آورده و برابر جدول پیوستی لیست نهایی را تکمیل و مدارک کامل گزینشی را در دو سری تا آخر وقت اداری روز چهارشنبه مورخ ۹/۱/۱۳۹۱ به اداره امور اداری استان تحویل نمایند. ۱ـ جذب نیرو با سیاست و اولویت بومی‌سازی در مدارس روستایی می‌باشد. فلذا ضرورت دارد با توجه به سیستم بکفا و درجه‌بندی مدارس و نیاز به خدمتگزاری مدرسه روستایی مشخص و از اهالی آن روستا انتخاب و معرفی کرده و در صورت نبود نیروی حائز شرایط از روستاهای همجوار پذیرش می‌شود. ۲ـ برابر جدول پیوستی ذکر مشخصات مدارس (شهری ـ روستایی) برای سازماندهی فرد معرفی شده ضرورت دارد و جابجایی بعد از جذب امکان‌پذیر نخواهد بود، مگر این که از نظر درجه‌بندی با کاهش دانش‌آموز نیرو به آموزشگاه تعلق نگیرد. ۳ـ جذب نیرو از فرزندان فرهنگی و جانباز ۵۰% به بالا، از هر خانواده یک نفر امکان‌پذیر می‌باشد. ۴ـ اولویت جذب فرزندان فرهنگی و جانباز ۵۰% به بالا (با توجه به متأهل بودن و نداشتن بیش از ۳۵ سال) با رعایت مدرک تحصیلی دیپلم در هر حال در مدارس شهری و روستایی مد نظر قرار گیرد و در صورت نبود مدرک تحصیلی دیپلم بکارگیری با مدرک تحصیلی زیر دیپلم بلااشکال می‌باشد. ۵ ـ چنانچه در هر منطقه با عمل به اولویت‌ها، تأمین نیرو میسر نگردد جذب افراد سایر با توجه به موارد فوق الذکر به ترتیب دیپلم و سپس زیر دیپلم میسر خواهد شد. ضمناً تحویل مدارک درخواستی، حضوری و توسط مسؤول امور اداری شهرستان/ منطقه خواهد بود.» در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی به موجب لایحه شماره ۲۸۹۱۴/۱۸/۵۵۱ ـ ۵/۶/۱۳۹۱ توضیح داده است که: «۱ـ جذب نیروی قراردادی با عنوان کار مشخص خدمتگزاری و سرایداری مدارس در اجرای مفاد شیوه‌نامه محرمانه شماره ۷۱۵/خ م/۷۰۰ص ـ ۱۱/۱۱/۱۳۹۰ وزارت متبوع با اولویت جذب فرزندان فرهنگی و جانباز بالای ۵۰ درصد و با رعایت سایر شرایط بوده است. ۲ـ با وصول شیوه‌نامه و بر اساس تصمیم اداره کل متبوع، سهمیه برای ادارات تابعه مشخص و ادارات و مدیریت‌های تابعه بعد از بررسی و با مد نظر قرار دادن سایر شرایط، برابر سهمیه ابلاغی افراد را معرفی نموده‌اند و این معرفی به منزله به کارگیری قطعی نبوده بلکه با طی فرایند اشتغال، گزینش و تخصیص کد پرسنلی، صدور مجوز اشتغال از طرف وزارت متبوع و ... می‌باشد که تاکنون برای به کارگیری افراد معرفی شده مجوز به کارگیری صادر نشده است. ۳ـ قانون اصلاح بند (و) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه مصوب ۱۸/۱۱/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی به شماره ۷۶۷۷۳/۶۱۶ ـ ۲۲/۱۲/۱۳۹۰ دلالت بر سهمیه‌های استخدامی و جایگزینی نیروهای خروجی دستگاه با حداقل جذب ۲۵% نیازهای استخدامی و میان جانبازان و آزادگان فاقد شغل و فرزندان و همسران شهدا و ... دارد و در این زمینه در زمان تخصیص سهمیه در آزمونهای استخدامی، هماهنگی لازم با بنیاد شهید و امور ایثارگران انجام می‌پذیرد و با توجه به این که بکارگیری در بخش خدمات صرفاً به صورت قرارداد یک ساله است و استخدام رسمی آزمایشی یا پیمانی نمی‌باشد. درخواست شاکی با استناد به بند (و) ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه غیر قانونی می‌باشد. ۴ـ با التفات به تبصره ۲ از ماده واحده، قانون اصلاح مورد اشاره، فرزندان شاهد پذیرفته شده و سهمیه استخدامی به صورت رسمی قطعی استخدام و از مزایای مدرک تحصیلی بالاتر برخوردار خواهند شد. ضمناً بخشنامه پیوست در دادخواست ماده ۴۴ نمی‌باشد لذا بخشنامه مربوطه به پیوست تقدیم می‌گردد. با التفات به موارد مطروحه فوق‌الذکر و با عنایت به این که در شیوه‌نامه وزارت متبوع اشاره‌ای برای جذب فرزندان شاهد برای خدمتگزاری اشاره نشده و بند (و) ماده ۴۴ قانون اصلاحیه نیز دلالت بر سهمیه‌های استخدامی با نوع استخدام قطعی داشته و استناد شاکی به قانون مذکور به لحاظ جذب نیروی فعلی به صورت قراردادی یک ساله مرتبط نمی‌باشد و معرفی آموزش و پرورش شهرستان مهاباد صرفاً در حد اخذ مدارک برای بررسی بوده، درخواست رد شکایت شاکی مورد انتظار می‌باشد.» معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی وزارت آموزش و پرورش نیز به موجب لایحه شماره ۲۶۳۳۴۳ ـ ۱۳/۱۲/۱۳۹۲ توضیح داده است که: «بازگشت به نامه شماره ۹۲/پ/۴۹ ـ ۴/۱۲/۱۳۹۲ در خصوص ابطال بخشنامه شماره ۷۱۵/خ م/۷۰۰/ص ـ ۱۱/۱۱/۱۳۹۰ معاونت توسعه مدیریت و پشتیبانی اعلام می‌دارد: ۱ـ چنانچه مستحضرید، در اجرای دستورالعمل شماره ۴۶/۱۴ سال ۱۳۷۹ شورای عالی اداری، استخدام نیرو در برخی از مشاغل از جمله خدمتگزار ممنوع گردید و با توجه به خروج نیروهای خدماتی به طریق بازنشستگی و ... تعداد زیادی از مدارس کشور فاقد نیروی خدمتگزار و سرایدار بوده است. لذا نظر به ضرورت حفظ و حراست از اموال دولت و رعایت نظافت در مدارس و از طرفی عدم وجود مجوز استخدام، دستگاه با مشکلات عدیده‌ای مواجه گردید و با توجه به عدم وجود مجوزهای قانونی شفاف و صریح جهت تامین نیروی انسانی دیپلم و زیردیپلم برای مشاغل خدماتی که آثار زیان باری از قبیل سرقت، آتش‌سوزی و نیز عدم رسیدگی به بهداشت محیط واحدهای آموزشی را به دنبال داشته است به ناچار درخواست اخذ مجوز جذب ۲۰ هزار نیروی خدمتگزار و سرایدار را نموده و دولت نیز با توجه به خلاء قانونی با استفاده از مفاد ماده ۳۲ قانون مدیریت خدمات کشوری و تبصره ذیل آن به صورت محدود اقدام به حل مشکل نموده و مجوز جذب ۲۰۰۰۰ نیروی خدماتی را صادر و آموزش و پرورش پس از رعایت مراحل و انجام تشریفات قانونی نسبت به جذب نیروهای مذکور به صورت قرارداد کار معین اقدام نموده است. ۲ـ جذب نیروی قرارداد کار معین به استناد تبصره ذیل ماده ۳۲ قانون مدیریت خدمات کشوری، با رعایت سقف ده درصد پستهای سازمانی از اختیارات هر دستگاه بوده و منصرف از ضوابط و مقررات مربوط به استخدام (موضوع مواد ۴۲ و ۴۴) در قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشد. با عنایت به موارد فوق‌الذکر ملاحظه می‌گردد که وزارت آموزش و پرورش همواره در راستای ضوابط و مقررات از جمله قانون مدیریت خدمات کشوری و برنامه پنجم توسعه گام برداشته است. امید است با حمایت‌ها و راهنمایی‌های آن مقام بتوانیم بیش از پیش در انجام رسالت مهم خویش و تحقق آرمانهای نظام جمهوری اسلامی و پیشرفت دستگاه عظیم تعلیم و تربیت گام برداریم.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی مطابق قانون اصلاح بند (و) ماده ۴۴ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۱۱/۱۳۹۰ کلیه دستگاهها مکلف شده‌اند در چهارچوب سهمیه استخدامی و جایگزینی نیروهای خروجی خود حداقل ۲۵ درصد نیازهای استخدامی خود را از میان جانبازان و آزادگان فاقد شغل و فرزندان و همسران شهدا و جانبازان ۲۵ درصد و بالاتر و سایر افراد مصرح در قانون تأمین نمایند. نظر به این که در بندهای ۳ و ۴ بخشنامه شماره ۴۱۷۵۱/۲/۵۵۱ ـ ۷/۱/۱۳۹۱ آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی برخلاف حکم مقنن فقط فرزندان جانبازان واجد شرایط استخدام در اولویت قرار گرفته‌اند و حکم مقرر در قانون فوق‌الذکر مبنی بر به کارگیری فرزندان شهداء در بخشنامه لحاظ نشده است، بنابراین بندهای ۴ و۳ بخشنامه یاد شده مغایر قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به ابطال آن صادر و اعلام می‌شود. ضمناً با توجه به این که بخشنامه پیش گفته پیرو بخشنامه شماره ۲/۲۱۷۳۴/م/۵۵۱ ـ ۲/۱۲/۱۳۹۰ همان اداره کل صادر شده است و در بند ۵/۲ این بخشنامه نیز فرزندان جانباز ۵۰ درصد به بالا در اولویت استخدام اعلام شده‌اند و از طرفی هر ۲ بخشنامه مذکور مبتنی بر بخشنامه شماره ۷۱۵/خ م/۷۰۰/ص ـ۱۱/۱۱/۱۳۹۰ معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی وزارت آموزش و پرورش صادر شده است و در بند ۴ بخشنامه اخیرالذکر نیز فرزندان جانباز بالای ۵۰ درصد در اولویت استخدام قرار گرفته و مغایرت این بخشنامه‌ها به وزارت آموزش و پرورش اعلام شده و به موجب نامه‌های ۲۵۲۲۹/۸۱۰ ـ ۱۷/۲/۱۳۹۳ و ۳۴۱۰/۸۱۰ ـ ۳۱/۲/۱۳۹۳ مدیرکل دفتر حقوقی، املاک و حمایت قضایی وزارت آموزش و پرورش، پاسخ از معاونت توسعه مدیریت و پشتیبانی وزارت آموزش و پرورش مطالبه شده، لیکن دفاعی به عمل نیامده است، بنابراین به لحاظ مغایرت بند ۵/۲ بخشنامه شماره ۲/۲۱۷۳۴/م/۵۵۱ ـ ۲/۱۲/۱۳۹۰ اداره کل آموزش و پرورش استان آذربایجان غربی و بند ۴ بخشنامه شماره ۷۱۵/خ م/۷۰۰/ص ـ ۱۱/۱۱/۱۳۹۰ معاون توسعه مدیریت و پشتیبانی وزارت آموزش و پرورش با بندهای مذکور در ۲ بخشنامه اخیر نیز مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری