رأی شماره۲۳۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال نامه‎های شماره ۱۹۱۰۸ مورخ

 31/5/1384اداره کل کار و امور اجتماعی استان بوشهر        تاریخ: 17/3/1388               شماره دادنامه: 234                کلاسه پرونده: 86/180       مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.       شاکی: اداره کل بنادر و کشتیرانی استان بوشهر.       موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه‎های شماره 19108 مورخ 12/5/1377 شماره 38004 مورخ 6/11/1376 و شماره 20895/5 مورخ 31/5/1384 اداره کل کار و امور اجتماعی استان بوشهر.       گردشکار: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، کارفرمایان کارگاههای متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی و موسسات و شرکتهای دولتی به منظور ایجاد انگیزش در کارگران واحد مربوطه و افزایش تولید و بهره‎وری مبالغی تحت عناوین متعدد از جمله اضافه کار بدون انجام کار اضافی به کارگران پرداخت می‎نماید. متاسفانه برداشت وزارت کار و امور اجتماعی از مقررات قانون کار این است که هرگونه مبلغی تحت هر عنوان توسط کارفرما به کارگر پرداخت شود، در صورتی که مدتی از پرداختهای مورد اشاره سپری گردد، به عنوان عرف تلقی می‎گردد و باید مبالغ مذکور تحت عنوان اضافه کار و غیره به مزد مبنای کارگران اضافه و در تمام سطوح حکم کارگر تاثیر و افزایش یابد، زیرا آن را به عنوان اضافه کار جبرانی و مزد تلقی می‎نمایند ولو اینکه کارفرما هیچگونه قصد و نیتی بر افزایش مزد کارگر نداشته باشد، لذا این عمل نه قانونی است و نه شرعی. در همین رابطه سازمان بنادر از جمله اداره کل بنادر و کشتیرانی استان بوشهر و سایر استانها در طول سالهای خدمت کارگران علاوه بر اضافه کاری که کارگران در قبال انجام کار انجام می‎داده‎اند به منظور خدمت و کمک به آنان هر ماه علاوه بر اضافه کار مندرج در کارت پانچ چند ساعت اضافه کار بدون انجام کار به اضافه کار کارگران افزوده و به آنان پرداخت می‎نموده است. وزارت کار و امور اجتماعی طی نامه‎های‎ شماره 38004 مورخ 16/11/1376 و شماره 20895/5 مورخ 31/5/1384 اعلام داشته است، اینگونه پرداختها را به عنوان عرف کارگاه تلقی نموده و مقرر داشته که باید به مزد مبنای کارگران افزوده گردد. لذا ایرادات شرعی و قانونی به نامه‎های مذکور وارد می‎باشد که به شرح ذیل می‎باشد، 1ـ در تبصره یک ماده 36 قانون کار مقرر داشته، منظور از مزایای ثابت پرداخت به تبع شغل، مزایایی است که بر حسب ماهیت شغل یـا محیط کار و بـرای ترمیم مزد درسـاعات عادی کار پرداخت می‎گردد. نکته اصلی و اسـاسی  در  تبصره  مذکور به عنوان عنـصر اصلی تحقق مزایای ثابت پرداختی قانونگذار مورد استـعمال قرار داده، قـید (ماهیت شغل و برای ترمیم مزد) است یعنی کارفرما باید قصد ترمیم مزد کارگر را داشته باشد و اثبات این قصد نیز به سادگی میسر نمی‎باشد. از طرفی کارفرمایی که به منظور کمک و مساعدت بدون قصد، افزایش مزد صرفاً مبلغی تحت عنوان اضافه کار به کارگر ماهانه پرداخت می‎کند، نمی‎توان تکلیف ناخواسته‎ای را بر وی تحمیل نمود. زیرا هیچ عقل سلیمی حکم نمی‎کند که کارفرمایی به طور روزانه و ماهانه مبادرت به ترمیم مزد نماید. هر کارفرمایی علی الاصول به طور سالانه و طبق مصوبه شورای عالی کار اقدام به ترمیم مزد کارگران می‎نماید، نه بطور ماهانه. بنابراین نامه‎های مورد اشاره فاقد مبنای عقلی و قانونی بوده و نمی‎توان تحت عنوان ایجاد عرف و بالفرض به دلیل مستمر بودن پرداختی، ضمانی را به کارفرما تحمیل نمود. مضافاً اینکه اولاً تبصره مذکور صرفاً در مورد کارگاههایی قابل اعمال است که فاقد طرح طبقه‎بندی مشاغل باشند. کارگاههای دارای طرح طبقه‎بندی مشاغل از شمول تبصره مذکور خارج و مشمول تبصره 2 بوده که فقط مزد گروه و پایه فرد را مبنا را تشکیل می‎دهد و از مزایای ثابت پرداختی به تبع شغل فارغ می‎باشند. ثانیاً بین اضافه کار و ماهیت شغل رابطه تابع و متبوع برقرار نمی‎باشد. 2ـ نامه‎های مـورد اشاره بر خلاف قواعد مسلم فقهی احسان می‎باشد زیرا در قرآن در سوره توبه آمده « لیس علی الضعفاء ... ماعلی المحسنین مسبیل» بنابراین اگر کارفرمایی مبلغ ماهانه و از باب کمک و احسان از باب انگیزش به کارگران کارگاه پرداخت نمود و صرفاً در مقام احسان نه به قصد افزایش مزد کارگران این کار را انجام داد نباید او را ضامن شناخت و آن احسان را بر علیه وی بکار گرفت و او را محکوم و ملزم به افزایش مزد کارگر نمود. زیرا قاعده احسان می‎گوید محسن نباید مواخذه شود و ضامن دانستن وی بابت احسانی که به کارگر نموده چه تحت عنوان ایجاد رویه یا عرف اسائه است به محسن. نکته فوق‎العاده دیگر اینکه کارگرانی کـه در سالهای گذشته بازنشسته شده و بـا سازمان بنادر تصفیه حساب نموده‎اند، اکنون از  نـامه‎های مذکور سوء استفاده نموده و همچنان در هیأتهای حل اختلاف بر علیه سازمان بنادر طرح دعوی نموده و هیأت اداره کل نیز دعاوی آنان را پذیرفته مبادرت به صدور رأی می‎نماید. لذا متقاضی ابطال نامه‎های مورد شکایت می‎باشد. سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت کار و امور اجتماعی در پاسخ به شکایت طی نامه شماره 61828 مورخ 17/6/1387 مبادرت به ارسال تصویر نامه شماره 61276 مورخ 16/6/1387 اداره کل تنظیم و نظارت بر روابط کار نموده است، در این نامه آمده است، 1ـ به موجب ماده 35 قانون کار مصوب 29/8/1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام، مزد عبارت است از وجوه نقدی یا غیر نقدی و یا مجموع آنها که در مقابل کار به کارگر پرداخت می‎شود. ثانیاً حسب تعریف ماده 36 آن قانون، مزد ثابت، عبارت است از مجموع مزد شغل و مزایای ثابت پرداختی به تبع شغل که تبصره یک آن ماده نیز مقرر نموده است، در کارگاههایی که دارای طرح طبقه‎بندی و ارزیابی مشاغل نیستند، منظور از مزایای ثابت پرداختی به تبع شغل، مزایایی است که برحسب ماهیت شغل یا محیط کار و برای ترمیم مزد در ساعات عادی کار پرداخت می‎گردد. از قبیل مزایای سختی کار، مزایای سرپرستی، فوق‎العاده شغل و غیره. بنابراین با توجه به اینکه پرداخت فوق‎العاده کار اضافی به موجب بند (ب) ماده 59 قانون کار در مقابل انجام کار اضافی مقرر شده است، لذا اصل بر این است که پرداخت هایی که در مقابل انجام کار مازاد بر ساعات کار تعیین شده قانونی نبوده، صرفنظر از عنوان آن برای ترمیم مزد به کارگر پرداخت شده و بنابراین جزیی از مزد کارگر محسوب می‎شوند، بدیهی است چنانچه علت یا نحوه پرداخت آن به گونه‎ای باشد که نتوان آن را جزیی از مزد محسوب نمود، چنین پرداختی جزیی از مزد تلقی نخواهد شد، بنابه مراتب مذکور رد شکایت شاکی مورد تقاضا است. قائم مقام دبیر شـورای نگهبان در خـصوص ادعای خلاف شرع بودن نامه‎هـای شماره 19108 مورخ 12/5/1377 و ذیـل نامه شـماره 38004 مورخ 6/11/1376 طـی نامه شمـاره 30896/30/87 مورخ 4/12/1387 اعلام داشته‎اند، جزء مزد مبنا قراردادن مبالغ اعطاء شده به کارگران را به عنوان اضافه کار در حالی که کاری انجام نداده باشند، خلاف شرع شناخته نشد. بناء علیه نمی‎توان از این جهت نامه شماره 19108 مورخ 12/5/1377 ذیـل نـامه شماره 38004 مدیـرکل مزد و بهـره‎وری وزارت کار و امور اجتماعی را خلاف شرع دانست،  امـا تشخیص اینکه آیا این برداشت از بعضی مواد قانون کار مخالف قانون است یا نه مطلب دیگر است و به  عهده خود دیوان عدالت اداری است. رئیس سازمان کار و امور اجتماعی استان بوشهر در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 16814/5 مورخ 2/7/1386 اعلام داشته‎اند، مبالغی که به عنوان اضافه کاری پرداخت می‎شوند، بدون ارتباط با میزان تولید و خدمات ارائه شده از سوی کارگر و بدون نیاز به تایید سرپرست کارگر مبنی بر انجام کار اضافه توسط  کارگر پرداخت شده باشد در حکم بخشی از مزد کارگر بـوده و در صورت عدم ثابت بودن مبلغ پرداختی در ماههای مختلف متوسط مبلغ پرداختی در شش ماه گذشته باید به کارگر پرداخت شود و چنانچه بر خلاف ترتیبات یاد شده پرداخت اضافه کاری در هر ماه نیاز به تایید مدیر یا رئیس قسمت و یا سرپرست کارگر داشته و یا به میزان تولید آنها مرتبط باشد، مبالغ پرداختی اضافه کار موضوع ماده 59 قانون کار خواهد بود و پرداخت مزبور جزء مزد نبوده و در محاسبه به عنوان خدمت نیز منظور نمی‎گردد که نامه این سازمان نیز در راستای همین موضوع بوده است، فلذا تقاضای رد دادخواست اداره کل بنادر و کشتیرانی استان بوشهر مورد استدعا است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید. رأی هیأت عمومی        الف ـ به موجب نظریه شماره 30896/30/87 مورخ 4/12/1387 فقهای محترم شورای نگهبان بخشنامه شماره 19108 مورخ 12/5/1377 و 38004 مورخ 6/11/1376 مغایر احکام شرع شناخته نشده است. بنابراین موجبی برای ابطال آن در اجرای ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد. ب ـ قانونگذار به شرح ماده 36 قانون کار مزد ثابت را مجموع مزد شغل و مزایای ثابت پرداختی به تبع شغل تعریف کرده و حسب تبصره یک ماده مزبور در کارگاههائی که دارای طرح طبقه‎بندی و ارزیابی مشاغل نیستند، منظور از مزایای ثابت پرداختی به تبع شغل را مزایای مبتنی بر ماهیت شغل یا محیط کار و در جهت ترمیم مزد در ساعات عادی کار اعلام داشته و به شرح ماده 59 قانون کار میزان فوق‎العاده اضافه کار ساعتی را 40درصد اضافه بر مزد هر ساعت کار عادی تعیین کرده است بنابراین با عنایت به الزامات کارفرما در خصوص پرداخت مزد و مزایای کارگر مشمول قانون کار، پرداخت اضافی از بابت احسان و تشویق کارگران اضافه بر میزان مندرج در کارت اضافه کاری آنان ولو در مدت طولانی جزو مزد محسوب نمی‎شود، لذا بخشنامه‎های شماره 19108 مورخ 12/5/1377 و شماره 38005 مورخ 6/11/1376 مدیرکل بهره‎وری مزد وزارت کار و شماره 20895/5 مورخ 31/5/1384 مدیرکل کار و امور اجتماعی استان بوشهر کـه پرداخت اضافی متصف به مراتب فوق‎الذکر را جزء قلمداد کرده است خلاف مقررات قانونی فوق‎الذکر می‎باشد و مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‎شود.