تاریخ: 30/3/1390 شماره دادنامه: 133 کلاسه پرونده: 89/462 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداریشاکی: آقای قاسم ابراهیمیموضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 55 ماده یک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهر مرند گردشکار: شاکی به موجب دادخواست تقدیمی، ابطال بند 55 از ماده یک مصوبات جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهر مرند را خواستار و در توضیح و تبیین خواسته اشعار داشته است که:« اینجانب مالک یک قطعه زمین غیرمحصور به شماره پلاک 179 فرعی از 49 اصلی واقع در مرند بخش 15 تبریز میباشم که در طرح تفصیلی دارای کاربری عملکرد محلهای است و برای احداث زمین فوق از شهرداری مرند کتباً تقاضای صدور پروانه ساختمانی نمودهام. شهرداری به شرح پاسخ کتبی شماره 14811 مورخ 9/6/1389، صدور پروانه ساختمانی را موکول و منوط به عقب‌نشینی و آزادسازی مسیر، بدون پرداخت ثمن یا غرامت آن و نیز اصلاح سند رسمی (اجرای ماده 45 آییننامه قانون ثبت) مطابق بند 55 ماده 1 مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهر مرند نموده است. این مصوبه مقرر میدارد، « املاک واقع در دسترسیهای زیر 12 متری که در مسیرگشایی واقع میباشند مالک قبل از دریافت پروانه ساختمانی بایستی مسیر را بدون دریافت هزینه آزاد و ماده 45 ثبتی را انجام دهد سپس پروانه صادر گردد.»نظر به اینکه مغایرت مصوبه مزبور با شرع (اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع) و با قوانین موضوعه کشوری محرز و مسلم است، مستنداً به اصول 170 و 105 و 4 قانون اساسی و اصل تسلیط و اعتبار مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن حسب مادتین 30 و 31 قانون مدنی و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها و رأی شماره 1491 مورخ 14/12/1386 موضوع کلاسه 86/433 و رأی شماره 964 مورخ 11/9/1386، موضوع کلاسه 85/139 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و سایر مقررات مربوط، نقض و ابطال بند 55 ماده یک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهر مرند و ابطال درخواست و اقدام شهرداری مرند را خواستارم.»مشتکیعنه به موجب لایحه دفاعیه شماره 1464 مورخ 6/10/1389 اشعار داشته است که:« همان طوری که مستحضرید به موجب تبصره شش ذیل ماده 100 قانون شهرداری مالکین املاک به تصریح تبصره موصوف ملزم به رعایت طرحهای مصوب و رعایت برهای اصلاحی میباشند و به تجویز ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 22/12/1351، شهرداری مکلف و ملزم به ابلاغ ضوابط و اصول حاکم بر شهر از نظر شهرسازی براساس طرحها و نقشههای مصوب اعم از طرح تفصیلی و جامع و هادی و... میباشد و ابلاغیه شهرداری مرند تحت شماره 14811 مورخ 9/6/1389 که منضم دادخواست ابلاغی به این شهرداری ابلاغ گردیده در راستای مطلب مشروحه صورت پذیرفته است و همان طوری که در متن ابلاغیه مشهود میباشد. در واقع شهرداری به تکلیف قانونی خویش اقدام نموده است چرا که اگر مالکین بدون رعایت نقشههای مصوب شهر اقدام به احداث بنا نمایند « و متعاقب آن در صورت تحقق و اجتماع شرایط قانونی لازم نسبت به تملک اراضی و املاک واقع در طرح مطابق مقررات موضوعه اقدام خواهد نمود» در این شـرایط که مالک در اثر عدم آگاهی از ضوابط طرح اقدام به احداث اعیانی نموده باشد به موجب قانون ماده 100 از طریق کمیسیونهای مقرر در ماده مرقومه اعیانی احداثی مشمول تخریب خواهد شد و در این حالت هم از نظر اقتصادی به سرمایه ملی و هم به سرمایه شخصی خسارت وارد و این امر نیز عقلاً و منطقاً صحیح به نظر نمیرسد. بنابراین ابلاغیه شهرداری به لحاظ ترجیح منافع و مصالح عمومی و احترام به قانون مصوب مجلس شورای اسلامی صورت پذیرفته است و در خصوص اینکه شاکی اظهار داشته شهرداری مالک را جهت آزادسازی مسیر به صورت رایگان ملزم مینماید در این راستا ذهن قضات عالیقدر دیوان را به تبصره ذیل ماده 25 تعرفه عوارض محلی و هزینه خدمات سال 1389 مصوب شورای اسلامی شهر جلب مینماید که صراحتاً در آن به تهاتر ارزش عرصه واقع در عقب‌کشی با پروانه ساختمانی ملک به صورت مصوب اظهارنظر و تعیین‌تکلیف شده است و شایان ذکر است ماده 55 مورد خواسته شـاکی مبنـی بر ابـطال در این راسـتا معروض مـیدارد این موضـوع زمانی مصداق پیدا میکند که از نظر قوانین موضوعه دستگاه اجرایی (شهرداری) شرایط لازم و قانونی را جهت گشایش مسیر نداشته باشد در آن صورت جهت جلوگیری از تعلّل در عملیات اجرایی و عمرانی شهروندان این ماده 55 مصوب گردیده است. علیهذا با تشریح مراتب به شرح فوق و تقدیم منضمات تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته مبنی بر رد دعوی مطروحه را دارد.» قائم مقام محترم دبیر شورای نگهبان نیز به موجب نامه شماره 40410/30/19 مورخ 11/8/1389 و در پاسخ به موضوع مغایرت مصوبه معترضعنه با شرع مقدس، چنین اعلام داشته است که:« موضوع بند 55 ماده یک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهر مرند، در جلسه مورخ 5/8/1389 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح زیر اعلام میگردد:« بند 55 ماده 1 مصوبه مذکور خلاف موازین شرع تشخیص داده شد. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی مینماید. رأی هیأت عمومی نظربه اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 40410/30/89 مورخ 11/8/1389، اعلام نموده است که فقهای شورای نگهبان بند 55 ماده یک مصوبه مورد اعتراض را خلاف موازین شرع تشخیص داده اند، بنابراین با استناد به ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری بند 55 ماده یک مصوبه جلسه شماره 135 مورخ 11/11/1388 شورای اسلامی شهرمرند ابطال می گردد.