رأی شماره‌های ۲۴۹ـ۲۵۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال اطلاق ماده ۱۲ و

       تاریخ دادنامه: 21/6/1390      شماره دادنامه: 250ـ 249       کلاسه پرونده: 87/512 و 511       مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری       شاکی: آقای رحیم قهرمان زاده اقدم       موضوع شکایت و خواسته: ابطال مواد 12 و تبصره 2 ماده 33 و بندهای 1 الی 6 ماده 32 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1356 هیأت وزیران       گردش کار: آقای رحیم قهرمان زاده اقدم به موجب دادخواستهای تقدیمی، ابطال ماده 12 و تبصره 2 ماده 33 و بندهای یک الی 6 ماده 32 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1356 هیأت وزیران را خواستار شده و در خصوص ابطال ماده12 و تبصره2 ماده33 آیین‎نامه مذکور اعلام کرده است که موقوفات از حیث موارد مصرف منافع آنها و مدیریت به چهار دسته تقسیم می‎شوند:        الف: موقوفات عامه دارای متولی منصوص          ب: موقوفات خاصه دارای متولی منصوص       ج: موقوفات عامه فاقد متولی منصوص       د: موقوفات خاصه فاقد متولی منصوص       دخالت و مدیریت سازمان اوقاف به طور عادی منحصر به نوع سوم (موقوفات عامه فاقد متولی منصوص) است که طبق نصّ ماده 81 قانون مدنی اصلاحی 8/10/1361 و بند یک ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریّه مصوب 2/10/1363 مجلس شورای اسلامی و اصل ولایت، حاکم شرع (ولی من لاولی له) به نمایندگی از ولی فقیه (تبصره یک ماده یک قانون اخیرالذکر) آن را اداره می‎کند اما در انواع اول و دوم و چهارم حق دخالت ندارد زیرا:        الف: در دو نوع اول و دوم (موقوفات عامه و خاصه دارای متولِّی منصوص) هرگونه دخالت سازمان اوقاف مخالف نصّ حکم امام مفترض‌الطّاعه حضرت حجّت‌بن‌الحسن ولیّ‌عصر (عج) است که آن حضرت در توقیعی به جناب محمدبن عثمان العمری در جواب مسائل ابی الحسن محمدبن جعفر الاسدی که دربارۀ جواز اداره امور موقوفه‎ای سئوال کرده بود فرمودند: « فانّ ذلک جایز لمن جعله صاحب الضیعه قیّماً علیها، انّما لا یجوز ذلک لغیره» وسائل الشیعه کتاب الوقوف الصدقات باب 4 حدیث 8       ب: امام راحل قدّس‌سره در مسئله 83 کتاب الوقف تحریرالوسیله بعد از بیان وظایف متولّی در باب نحوه اداره امور موقوفه می‎فرمایند: « ولیس لاحد مزاحمته فیه حتّی الموقوف علیهم»       ج: رهبر معظم انقلاب، حضرت آیت الله خامنه‎ای مدّظلّه‎العالی در پاسخ استفتاء مومنی مرقوم فرموده‎اند: « با وجود متولّی خاص، نوبت به دخالت حاکم شرع نمی‎رسد.»       د: بند1 ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان (فوق‎الذکر) در تفویض اداره امور برخی موقوفات به سازمان و همچنین ماده 81 اصلاحی قانون مدنی و سایر قوانین همگی دخالت و مدیریت اوقاف به نمایندگی از ولیّ فقیه را مقّید و مشروط به « فاقد متولی یا مجهول التّولیه بودن موقوفه» کرده‎اند. اما نوع چهارم (موقوفات خاصه فاقد متولی) در این موقوفات چون عواید موقوفه ملک طلق موقوف علیهم است (لانّما ملک طلق لهم ـ تحریرالوسیله کتاب الوقف مسئله 98) به اجماع مسلمین و نص « فلا یحلّ لأحدٍ ان یتصَّرف فی‎مال غیره بغیر اذنه ـ وسائل الشیعه ج 6 ص 377» و حدیث نبوی مشهور: « النّاس مسلّطون علی‎اموالهم» که ماده 30 قانون مدنی از همین حدیث گرفته شده است و ذیل بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و .... (آنف الذکر) خود موقوف علیهم آن را اداره می‎کنند و سازمان اوقاف در آن چه مربوط به موجودین از موقوف علیهم و حقوق آنهاست حق هیچ‌گونه مداخله و دخل و تصّرف را ندارد امّا راجع به عین وقف و بطون لاحقه اگر ادعا کند که مصلحت آنها از سوی موقوف علیهم موجود رعایت نمی‎شود و یا ادّعا کند که اداره موقوفه توسط موقوف علیهم سلب و موجب اختلاف آنها شده است به نحوی که بیم سفک دماء (قتل نفس یعنی جرح شدیدی که نوعاً منتهی به فوت شود ـ دکتر امامی ج 1 ص 92 حقوق مدنی) یا خرابی موقوفه می‎رود و این ادعا را در دادگاه صالح اثبات کند (ماده 1257 قانون مدنی) و نیز ثابت کند که راه رفع محظور منحصراً دخالت ولی فقیه است، در این صورت اداره موقوفه خاصّه فاقد متولّی نیز تا رفع محظور به عهده سازمان اوقاف خواهد بود. لیکن ماده 12 و تبصره 2 ماده 33 آیین‎نامه موضوع شکایت، خارج از محدوده شرع و قانون و مخالف با آنها اختیار و حق تشخیص مصلحت موقوفه را که واقف به متولّی واگذار کرده از متولی سلب و به سرپرست سازمان اعطاء کرده است و همچنین صرف عواید وقف را در غیر جهت معین از سوی واقف قانونگذاری و نیز بر خلاف شرع و قانون به سرپرست سازمان اختیار تعیین ناظر، خارج از مقررات وقف‎نامه را داده است و بنا به جهات مذکور ابطال ماده12 و تبصره2 ماده33 آیین‎نامه معترضٌبه را تقاضا کرده است.همچنین در تبیین خواسته دیگر خود مبنی بر ابطال بندهای 1 الی 6 ماده 32 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1365 هیأت وزیران توضیح داده است که:       « هر وقفی یا خاص است یا عام و هر یک از آنها یا دارای متولی خاص است که واقف در ضمن عقد وقف به صورت منصوص یا مستنبط تعیین کرده و یا فاقد متولی و یا مجهول التولیه است (فاقد متولی و مجهول التولیه از حیث مدیریت، حکم واحدی ندارد) و هر گونه دخالت در هر یکی از چهار نوع موقوفات مذکور فقط با داشتن یکی از عناوین زیر ممکن است:        1ـ مالکیت منافع ـ در موقوفات خاصه، موقوفٌ علیهم مالکین منافع هستند و بر همین اساس در صورتی که موقوفه خاصه فاقد متولی یا مجهول التولیه باشد بر اساس قاعده تسلیط ( النّاس مسلّطون علی‎اموالهم) خودشان موقوفه را اداره می‎کنند « لانّها ملک طلق لهم ـ تحریرالوسیله مسئله 98 کتاب الوقف» قانونگذاران کشور ما در طول 80 سال گذشته درباره مدیریت موقوفات خاصه فاقد متولی، قوانین زیر را تصویب کرده‎اند: الف: ذیل ماده 81 قانون مدنی مصّوب 18/2/1307 با این عبارت « ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوفٌ علیهم است» ایراد این قانون، باز بودن دست نسل مقدم برای عدم ملاحظه مصلحت بطون لاحقه است که از اولاد و مولّی علیهم خودشان بوده‎اند.       ب: در دی ماه سال 1313 قانونی به نام قانون اوقاف تصویب شد که در ماده 7 آن اطلاق مادّه 81 قانون مدنی تقیید و بیع وقف (در موارد جواز آن) و اجاره موقوفه به مدت بیش از ده سال را منوط به تصویب وزارت معارف و اوقاف کرد. ایراد این قانون سلب اختیارات شرعی متولیانی که در مظان تعدی و تفریط نبوده‎اند است.       ج: در قانون اوقاف مصوب تیر ماه 1354 نیز قیود مذکور بدون تغییر تجدید و تکرار شد.       د: قانونگذار جمهوری اسلامی در تاریخ 2/10/1363 در ذیل بند یک ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب مجلس شورای اسلامی هر دو ایراد یادشده را رفع و چنین مقرر کرد:        « از تاریخ تصویب این قانون « سازمان اوقاف» به « سازمان حج و اوقاف و امور خیرّیه» تغییر نام می‎یابد و امور ذیل به عهده این سازمان واگذار می‎شود:       اداره امور موقوفات عام که فاقد متولی بوده یا مجهول‌التولیه است و موقوفات خاصه در صورتی که مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوفٌ علیهم، متوقف بر دخالت ولی فقیه است.       بنا بر مراتب و به موجب امر ماده 1257 قانون مدنی سازمان مذکور مادام که تحقق یکی از شروط ذیل بند 1 ماده 1 قانون آنف الذکر را در دادگاه صالح اثبات نکرده است حق مداخله در امور موقوفات خاصه فاقد متولی و مجهول التولیه را ندارد و موارد بندهای ششگانه ماده 32 آیین‎نامه موضوع شکایت نیز خارج از امور موقوفات خاصه نیست.       2ـ فاقد متولی یا مجهول التولیه بودن موقوفه عامّه، بنابر اصل عموم ولایت حاکم که می‎گوید « الاصل فی کل شییءٍ لاولی له معین من الشرع ان یکون الحاکم ولیاً له ـ عناوین میرفتاح صدر عنوان 74» و نص ماده 81 اصلاحی قانون مدنی و نص بند یک ماده یک قانون صدرالذکر، اداره امور آن با سازمان مشتکی‎عنه به نمایندگی از ولی فقیه است و حاکم به اختصار « ولی من لا ولی له» نامیده می‎شود.       3ـ تولیت خاص، به حکم اجماع مسلمین، اگر واقف در ضمن عقد وقف، شخصی را به عنوان متولی تعیین کرده باشد شرط واقف لازم‎الاتباع است و بعد از حصول قبض خود واقف نیز نمی‎تواند او را از تولیت برکنار کند خواه موقوفه عام باشد و خواه خاص باشد. چند دلیل از دلائل فقه غنی شیعه به عرض می‎رسد:       الف: در توقیع شریف ناحیه مقدّسه حضرت ولی عصر (عجّ) خطاب به جناب محمّد بن عثمان العمری در جواب مسائل ابی الحسن محمّدبن جعفر الاسدی آمده است: « و اما ما سأًلَت عنه من امر الرّجل الذی یجعل لنا حیتنا ضیعه ویسلّمها من قیّم یقوم فیها و یعمرها و یؤدّی من دخلها خراجها و مؤنتها و یجعل ما بقی من الدخل لنا حیتنا، فَأِنّ ذلک جایْز لِمَن جَعَلَه صاحبُ الضّیعه قیّماً عَلَیْها، انَّما لا یَجوزُ ذلک لِغَیرِهِ. وسائل الشیعه کتاب الوقوف و الصّدقات باب 4 حدیث 8»       ب: امام راحل قدس سره در مسئله 83 کتاب الوقف تحریرالوسیله: « لوعیّن الواقف وظیفه المتولّی و شغله فهو المتّبع و .... وَ لَیْسَ لأَحَد مُزاحَمَتُه فیهِ حَتّی المَوقُوفِ عَلَیْهِم»       ج: رهبر معظم انقلاب، حضرت آیت الله خامنه‎ای در جواب استفتاء وارده به شماره 95538 مورخ 15/11/1382 دفتر مسائل شرعیه: « با وجود متولی خاص، نوبت به دخالت حاکم شرع نمی‎رسد، و مواد 61 و 79 و 83 قانون مدنی نصوص قانونی این بخش از عرایضم می‎باشد.»       4ـ نمایندگی یکی از صاحبان عناوین سه گانه مقدّم الذّکر.       همان طور که ملاحظه می‎فرمایید نمایندۀ محترم ولیّ فقیه فقط در موقوفات عامّه فاقد متولّی، دخالت و مدیریت دارد و در موقوفات خاصّه فاقد متولّی نیز تنها پس از اثبات توقف و انحصار مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوفٌ‎علیهم به دخالت ولیّ فقیه، در محکمه صالحه، لیکن بندهای ماده 32 آیین‎نامه معترضٌ‎به در تمام حالات موقوفات، امور مهمّه همه انواع موقوفات را به طور انحصاری در اختیار نماینده ولی فقیه قرار داده است و با توجه به مراتب، ابطال بندهای مذکور را خواستارم.»       در پاسخ به شکایت شاکی، دفتر امور حقوقی دولت به موجب لایحه دفاعیه شماره 138134/6424 مورخ 12/7/1388 توضیح داده است که:       « بند «1» ماده (32) آیین‎نامه اجرایی مورد اعتراض و به تبع آن بندهای بعدی ماده مذکور، منطبق با بند «1» ماده (1) و ماده (9) قانون تشکیل و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه و همچنین موافق مواد (88 و 89) قانون مدنی است. مواد مذکور در قانون مدنی، بیع وقف را به جهت حفظ موقوفات صرفاً در موارد نادر و خاص و با شرایط ویژه‎ای جایز می‎داند و طبعاً در حکومت اسلامی حاکم ناظر بر این امر است.زیرا وظیفه نظارت بر حفظ اصل موقوفات از وظایف حاکم است و به قول شاکی آنچه که در متون شرعی در خصوص عدم دخالت ولی فقیه در موقوفات خاصه آمده است، مربوط به چگونگی اداره موقوفات است نه حفظ آنها، اگر چه در مرحله اول حتی حفظ اصل موقوفات نیز از وظایف متولیان موقوفات است، لیکن اثبات شی نفی ماعدا نمی‎کند و وظیفه متولیان بر حفظ اصل موقوفات نافی وظیفه حاکم نیست.بنابراین با توجه به ولایت مطلقه فقیه در امورات شرعی و اجتماعی و بالتبع نمایندگی ولی فقیه و ریاست سازمان اوقاف و امور خیریه در خصوص نظارت بر حفظ موقوفات، موارد مذکور در بندهای «1 تا 6» ماده (32) آیین‎نامه مورد اعتراض به شرح زیر:       ـ فروش موقوفات به طور کلی       ـ اعطای حق تملک اعیان به مستأجر در صورتی که عرصه و اعیان هر دو وقف باشد       ـ اجاره‎های طولانی مدت که در حقیقت همان اثر بیع را دارد       ـ ترک مزایده به منظور جلوگیری از تبانی در واگذاری رقبات موقوفه        ـ استرداد دعاوی در مراجع قضایی از این جهت که موجبات ضرر یا صدور حکم علیه اصل رقبات وقفی را به وجود می‎آورد.اذن ولی فقیه و بالتبع نمایندگی ولی فقیه را لازم دارد. بنابراین بندهای «1 تا 6» ماده (32) و ماده (33) مغایرت قانونی ندارد. لذا رد دادخواست را خواهان است.»       با توجه به این که شاکی مصوبات مورد درخواست ابطال را مغایر با شرع انور اعلام کرده بود، در اجرای ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری نظر فقهای شورای نگهبان استعلام شد و قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه‎های شماره 37501/30/88 و 37500/30/88 مورخ 4/12/1388 اعلام کرده است که:       « الف: موضوع ماده 12 و تبصره 2 ماده 33 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، در جلسه مورخ 20/11/1388 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای محترم به شرح زیر اعلام می‎شود:       1ـ اطلاق ماده 12 از این نظر که برای متولی خاص اختیاری قائل نشده و کاملاً ملاک را تصویب سرپرست قرار داده، خلاف موازین شرع است.       2ـ تبصره 2 ماده 33 آیین‎نامه مذکور، خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد.       ب: موضوع بندهای 1 الی 6 ماده 32 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه، در جلسه مورخ 20/11/1388 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای محترم به شرح زیر اعلام می‎شود:       ـ شمول بندهای 1 تا 6 ماده 32 آیین‎نامه مذکور نسبت به موقوفاتی که متولّی خاص دارند، خلاف موازین شرع شناخته شد.»هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی و مشاوره با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‎کند. رأی هیأت عمومی        الف ـ نظر به این که به موجب نامه‎های شماره 37501/30/88 و 37500/30/88 مورخ 4/12/1388 شورای نگهبان، اطلاق ماده 12 و بندهای یک الی شش ماده 32 آیین‎نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حجّ و اوقاف و امور خیریه مصوب 10/2/1365 توسط فقهای شورای نگهبان خلاف موازین شرع اعلام شده است، در اجرای ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385، اطلاق ماده 12 و بندهای یک الی شش ماده 32 آیین‎نامه مذکور ابطال می‎شوند.       ب ـ با توجه به این که در ماده 11 « قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363» دریافت حق التّولیه متولی و یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات متصرفی و همچنین حق النظاره و جهات و موارد آن تعیین و تجویز شده است، تبصره 2 ماده 33 آیین‎نامه مورد شکایت در حد اختیارات قانونی یاد شده تنظیم و خلاف قانون تشخیص نشد.