رأی شماره ۳۰۵، ۳۰۶، ۳۰۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص ابطال بخشنامه شماره ۱۰

       تاریخ: 6/5/1387         شماره دادنامه: 305، 306، 307                        کلاسه پرونده: 85/748 و86/139، 541       مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.       شاکی: آقای براتعلی میرزایی و آقای نقدعلی فیضی اسفرودینی و آقای اصغر قنبری.       موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 29/5/1385 مدیریت منابع آب ایران.       مقدمه: وکیل شکات به شرح دادخواست‌های تقدیمی اعلام داشته‎اند، بند یک ماده 24 آیین‎نامه اجرایی فصل دوم توزیع عادلانه آب مصوب 18/7/1363 و همچنین بخشنامه 100/62055 مورخ 29/5/1385 معاونت وزارت نیرو در امور آب اشکالاتی به نظر می‎رسد. آییننامه از آن جهت که راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاههایی که قبل از وضع قانون توزیع عادلانه آب حفر شده، مقرراتی خلاف قانون وضع نموده که در قانون پیش‎بینی نشده بخشـنامه از این جهت که در پیروی از آن (مـاده 24 آیـین‎نامه) و حتـی فراتر از آن نسبت به مواردی که کمیسیون راجع به صدور پروانه بهره‎برداری در اثر تعلل به تصمیم‌گیری در فرجه قانونی، مبادرت ننموده دستوراتی را در مورد پر و مسلوب‌المنفعه نمودن چاههای قدیمی صادر و حقوق مکتسبه مالکین این گونه چاهها (چاههایی که قبل از وضع قانون توزیع عادلانه آب حفر و مورد بهره‎برداری قرار داشته) که تنها ممر مشروب نمودن محصولات کشاورزی بوده را با مخاطره پر کردن مواجه نموده‎اند. الف ـ مغایرت بند یک ماده 24 آیین‎نامه با قانون توزیع عادلانه آب: به موجب صدر ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب، استفاده از آبهای زیرزمینی از طریق حفر چاه با اجازه وزارت نیرو بوده که وفق مقررات به صدور پروانه حفر و بهره‎برداری اقدام می‎کند و به موجب تبصره ماده 3،  از تاریخ تصویب قانون (تا لغو تبصره 29/12/1384) صاحبان چاه‎هایی که قبل ازتصویب این قانون (16/12/1361) مبادرت به حفر چاه نموده باشند، بایستی به وزارت نیرو مراجعه و پروانه بهره‎برداری اخذ نمایند. چنانچه طبق نظر کارشناس وجود چاه مضربه مصالح عمومی تشخیص داده شود، آن چاه مسدود می‎گردد. اعم از اینکه اینگونه چاهها در محل ممنوعه واقع شده باشد یا نه بنابراین آیین‎نامه نمی‎توانسته بدون رعایت قانون مذکور، مقرراتی راجع به پر و مسلوب المنفعه نمودن چاه‎هایی که در اجرای ماده 3 و تبصره آن مالکین برای صدور پروانه بهره‎برداری مراجعه کرده‎اند مقرراتی خلاف قانون توزیع عادلانه آب وضع نماید. ب ـ بررسی موارد خلاف قانون بخشنامه:  در قسمتی از بخشنامه مبحوث عنه ذکر شده «... نظر به اتمام مهلت مقرر در ماده واحده مذکور ... و ماده24 آیین‎نامه اجرائی .... کلیه چاههای فاقد پروانه ... پر و مسلوب‌المنفعه شده و به وضع سابق اعاده گردد...» اولاً چه در قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361 و چه آیین‎نامه اجرایی آن هیچ گاه در مورد مشابه به مسلوب المنفعه بودن و پر نمودن چاه محفور، قبل از تصویب قانون مذکور، حکم نشده تنها موردی که برای مسدود نمودن چاه پیش‎بینی شده در مقررات تبصره 3 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 بوده که به موجب آن هرگاه استفاده از چاه مضـر به مصالح عمومی تشخیص داده شود، نسبت به مسدود نمودن چاه اقدام می‎شد، که این تبصره نیز به موجب قانون الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت مصوب 30/4/1384 لغو گردیده است. ثانیاً، استناد به ماده 24 آیین‎نامه نسبت به مورد خروجی موضوع دارد به عبارتی ماده 24 آیین‎نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب، مشمول چاه‎هایی است که بدون مجوز پس از وضع قانون (1361) حفر شده و یا در حال حفر باشد و مشمول چاه‎های محفوره قدیمی قبل از 1361 که تاکنون در حال بهره‎برداری است، نمی‎باشد. این معنا از بند یک ماده 24 آیین‎نامه که اشعار داشته، « چاههایی که بدون مجوز حفر یا در حال حفر می‎باشد...» بدست می‎آید که مبحث پر و مسلوب المنفعه نمودن. چاه زمانی صادق است که حفر پس از قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 انجام گرفته باشد یا در حال حفر باشد. لذا تسری مجازات پر و مسلوب المنفعه نمودن مندرج در ماده 24 آیین‎نامه به مورد چاه متعلقه، مندرج در بخشنامه مغایر با حقوق مکتسبه و مخالف با قانون است. 2ـ در قسمت دیگری از بخشنامه مورد اعتراض آمده است، «... و تنها پرونده چاه‎هایی که قبل از تاریخ29/12/1384 مورد بازدید کارشناس قرارگرفته و کمیسیون رسیدگی به صدور پروانه نیز صراحتاً نسبت به ادامه بهره‎برداری از آنها اظهار نظر نموده است، روال معمول خود را طی خواهد نمود...» لذا متقاضی ابطال بند یک مـاده 24 آیین‎نامه فوق‎الذکر و بخشنامه شماره 10/32055 مورخ 29/5/1385 مدیریت منابع آب  می‎باشم. مدیر عامل شرکت منابع آب ایـران در پاسخ طی نامه شماره 100/6/7163 مورخ 23/11/1386 اعلام داشته است،  در اجرای سیاستهای کلی نظام و اعمال حاکمیت حقوق عمومی بر عرصه منابع آب و به منظور پیشگیری از وقوع فاجعه انسانی و امکان تثبیت آبهای شیرین و حفاظت از آنها، تامین آب شرب، و ... قانونگذار در سال 1384 بـا تصویب ماده الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، تبصره ذیل ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب را با لحاظ آثار منفی و مترتب بر آن لغو و تحت هر عنوان صدور پروانه بهره‎برداری جهت چاه‎های غیرمجاز محفوره را بعد از تصویب قانون توزیع عادلانه آب غیرقانونی اعلام نمود. این اقدام مطابق قانون و در راستای اختیارات حاکمیتی از جمله اصل 45 قانون اساسی ایران است. مسئولیت حفظ و نگهداری کلیه آبهای سطحی ـ دریاها ـ برکه‎ها از مشترکات بوده و توسط مقنن صورت گرفته و به تبع آن وزارت نیرو عهده دار وظایف حاکمیتی فوق است. لیکن بهره‎برداران غیر مجاز از آبهای زیرزمینی به این اقدامات معترض می‎باشند که این امر را با این اعتراضات با نص صریح قانون اساسی و قانون مدنی مغایرت اساسی دارد. زیرا مقوله آب یک امر حاکمیتی و جزء حقوق عمومی است. به همین منظور پس از تصویب ماده واحده فوق در سال 1384 به دلیل اهمیت و گستردگی آبهای زیرزمینی و حفظ سرمایه‎های ملی و حقوق سایر کشاورزان وزارت نیرو بخشنامه معترض‎عنه به شماره 100/32055 مورخ 29/5/1385 را تدوین و ابلاغ نموده است. مراتب به کلیه صاحبان چاه‎های محفوره غیر مجاز به وسیله آگهی منتشره ابلاغ و اعلام گردیده بود که جهت ارائه درخواست در مهلت قانونی و اخذ پروانه بهره‎برداری به شرکتهای آب منطقه‎ای مراجعه نمایند و مطابق بخشنامه استنادی چنانچه قبل از تصویب متقاضیان اقدامات قانونی اولیه را جهت تشکیل پرونده و تحویل مدارک و مستندات و بازدید دو نفر کارشناس و عدم اضرار به منافع عمومی را به انجام و اثبات رسانیده باشند و کمیسیونهای رسیدگی به صدور پروانه‎های شرکت نیز صراحتاً اظهار نظر مثبت نموده باشد و به منظور توجه به حقوق مکتسبه اشخاص پیش‎بینی لازم جهت صدور مجوز بهره‎برداری جهت متقاضیان چاه‎های بدون پروانه در بخشنامه و قانون موصوف به عمل آید. بنابراین همانگونه که ملاحظه می‎فرمایید با تدوین و ابلاغ بخشنامه معترض‎عنه موجبی برای عدم توجه به حقوق مکتسبه کشاورزان و متقاضیان وجود نداشته و با رعایت اصول و ضوابط قانونی این اقدام صورت پذیرفته است. بدیهی است پس از انقضای مهلتهای قانونی مندرج در ماده واحده عملاً و قانوناً مجوز قانونی دال بر صدور پروانه بهره‎برداری چاه‎های موضوع تبصره ذیل ماده 3 قانون توزیع عادلانه آب برای این قبیل چاه‎ها وجود نداشته و وزارت نیرو نمی‎تواند مشکلات این قبیل متقاضیان را مرتفع نماید و به تقاضای آنها رسیدگی و احتمالاً پروانه بهره‎برداری صادر نماید. بنابراین به لحاظ فقدان عنصر الزام قانونی، هرگونه اقدامی در جهت صدور پروانه بهره‎برداری فاقد توجیه فنی و منطقی و قانونی است. از این‌رو به‌منظور جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی اشخاص سودجو با توسل به روشهای غیرقانونی با حفر چاه مدعی صدور مجوز بهره‎برداری از چاه‎های غیرمجاز می‎باشند. به موجب بخشنامه معترض‎عنه ترتیبی اتخاذ گردید تا شرکت آب منطقه‎ای از تشکیل پرونده جدید از ابتدای سال 1385 ممانعت نموده و از طرفی موجبات تعقیب متخلفین (بهره‎برداران غیرمجاز از آبهای زیرزمینی) در اجرای ماده 45 قانون توزیع عادلانه آب و سایر موازین جزایی فراهم آمده است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان  علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‌نماید رأی هیأت عمومی        الف ـ با عنایت به وظایف و مسئولیتهای وزارت نیرو در زمینه نظارت بر کیفیت استفاده از منابع آب زیرزمینی در جهت استفاده بهینه و مطلوب از آنها و جلوگیری از نقصان و یا اتلاف منابع مذکور به شرح مقرر در قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 و اینکه قانونگذار به شرح قسمت اخیر ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1384 وزارت نیرو را مکلف به تعیین تکلیف چاههای بدون پروانه، حفر شده در مناطق ممنوعه قبل از تصویب قانون توزیع عادلانه آب موضوع تبصره ذیل ماده 3 قانون فوق‎الذکر تا پایان سال 1384 نموده و با انقضاء مدت مذکور تبصره فوق‎الذکر را ملغی اعلام داشته است. بنابه جهات فوق‎الذکر بخشنامه شماره 10/55/320 مورخ 29/5/1385 معاون وزیر نیرو در امور آب که در اجرای قانون فوق الاشعار ضرورت انسداد و مسلوب المنفعه شدن چاههای آب فاقد پروانه حفر شده در تمامی دشتهای آزاد و ممنوعه را با کسب مجوز از مراجع ذیصلاح مورد تأکید قرار داده است، مغایرتی با قانون ندارد و خارج از حدود اختیارات قانونی مربوط نمی‎باشد. ب ـ به موجب ماده 5 قانون توزیع عادلانه آب در مناطق غیر ممنوعه حفر چاه و استفاده از آب آن برای مصرف خانگی و شرب و بهداشتی و باغچه تا ظرفیت آبدهی 25 متر مکعب در شبانه روز بدون نیاز به صدور پروانه حفر و بهره‎برداری مجاز اعلام شده است. بنابراین اطلاق بند یک ماده 24 آیین‎نامه اجرائی قانون مذکور مبنی بر انسداد و مسلوب المنفعه نمودن چاههای حفر شده و یا در حال حفر که شامل موارد مصرح در ماده 5 قانون فوق‎الذکر نیز می‎باشد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می‎شود و به استناد قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده یک و بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‎گردد.