رأی شماره۳۴۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری درخصوص عدم امکان الزام شهرداری به صدور پ

           تاریخ دادنامه: 21/4/1388               شماره دادنامه:343                  کلاسه پرونده: 88/295           مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری.           شاکی: آقای محمدتقی مقیسه بوکالت از آقای عبداله فتح اله زاده نور.           موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعب 27 و5 تجدیدنظر دیوان عدالت اداری.           مقدمه: الف ـ شعبه بیست و هفتم دیوان در رسیدگی به پرونده کلاسه 86/616 موضوع شکایت آقای عبداله فتح‌اله‌زاده‌نور به طرفیت شهرداری منطقه 9 تهران به خواسته ابطال پایانکار شماره 92024148 مورخ 2/11/1382 و الزام به صدور پایانکار تجاری جهت گرمابه عمومی واقع در پلاک ثبتی 12057، 12056،12055، 12054، 12053 / 2395 به شرح دادنامه شماره 2938 مورخ 18/8/1387 چنین رأی صادر نموده است، در خصوص دادخواست تقدیمی با توجه به محتویات پرونده و پاسخ خوانده و عدم احراز سابقه تجاری در ملک متنازع فیه و پروانه کسب و دادنامه صادره از شعبه‎های دیوان عدالت اداری نمی‎تواند دلیل بر تجاری بودن ملک مزبور باشد و ملاحظه سابقه و نظر به اینکه نامبرده اعتراض موثر و موجهی که اقدام خوانده را مخدوش سازد، بعمل نیاورده و همچنین تخلفی از مقررات در رسیدگی و عملکرد ثابت به نظر نمی‎رسد، بنابراین موجبی جهت اجابت خواسته وی وجود ندارد. علیهذا به استناد مواد 7 و 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 9/3/1385 و ماده 2 قانون نظام صنفی مصوب 1359 و مراتب فوق حکم به رد شکایت صادر می‎گردد. ب ـ شعبه سوم دیوان در رسیدگی به پرونده کلاسه 81/1455 موضوع شکایت اتحادیه صنف گرمابه داران و سونای خشک و بخار تهران به طرفیت شهرداری تهران به خواسته حکم به ابطال کلیه تصمیمات و اقدامات شهرداری دائر بر غیرتجاری شناختن گرمابه‎ها به شرح دادنامه شماره 959 مورخ 22/4/1382 چنین رأی صادر نموده است، اولاً گرمابه‎های عمومی موجود همگی قدیمی بوده و قبل از تصویب طرح جامع مورد استناد شهرداری به عنوان محل کسب دائر بوده و با ارائه خدمات ممر درآمد و اعاشه مالکان آن بوده است و از آنجا که تصویب مقررات لاحق قانوناً و شرعاً نمی‎تواند مخل حقوق مکتسبه سابق باشد، لذا وجود طرح جامع مانعی برای به رسمیت شناختن حقوق حقه گرمابه‌داران نمی‎باشد. ثانیاً مراجع قانونی اعم از قضائی و مالیاتی و سایر سازمانها و ادارات ذیربط محل گرمابه‎های عمومی را تجاری محسوب احکام قضائی اتخاذ تصمیم مغایر دوگانگی در تصمیمات دولتی و عمومی است و قابل پذیرش نمی‎باشد. ثالثاً با ملاحظه دقیق طرح جامع ارائه شده از طرف شهرداری هیچ‌گونه منعی برای احداث محل تجاری در استفاده‎های مجاز در حد شهرهای مسکونی به نظر نمی‎رسد، خصوصاً اینکه در طرح مذکور استفاده‎های مجاز به دو دسته مسکونی و غیرمسکونی تقسیم شده و در احتساب ساختمانهای غیرمسکونی نیز می‎بایست بهداشتی و صنعتی و تجاری صراحتاً اشاره شده و مجاز شناخته می‎شدند، فلذا صدور پروانه تجاری در هدفهای مسکونی نیز مغایر با طرح جامع مورد استناد نیست. رابعاً تغییر شغل گرمابه‎داران عمومی در شرایط زمانی و مکانی موجود عملاً اجباری و خارج از حدود تصمیمات و اختیارات مالکین آنها است چون با تصمیم شهرداری حقوق مکتسبه اشخاص لحاظ نگردیده و موجب خسارات غیرقابل‌جبرانی برای قشری از طبقات زحمتکش جامعه خواهدشد و خواسته آنها نیز هیچ‌گونه مغایرتی و یا تضادی با قوانین موجود ندارد، فلذا شکایت مطروحه فوق وارد تشخیص و رأی به ورود شکایت و ابطال کلیه تصمیمات و اقدامات شهرداری دائر بر غیرتجاری شناختن محل گرمابه‎های عمومی صادر و اعلام می‎گردد. ج ـ شعبه پنجم تجدیدنظر در رسیدگی به پرونده کلاسه 82/584 موضوع تجدیدنظر خواهی شهرداری تهران نسبت به دادنامه شماره 959 مورخ 22/4/1382 به شرح دادنامه شماره 471 مورخ 23/4/1383 چنین رأی صادر نموده است، صرفنظر از اینکه توصیف کاربریهای تجاری واحدهای کسبی به نحوی که در مکاتبات شهرداری بدان اشاره می‎شود در تعریف قانونی مواد یک و 2 قانون تجارت مصوب 1311 در رابطه با  تاجر و واحد تجاری نمی‎گنجد، معذلک نظر به اینکه شهرداری عمدتاً کلیه واحدهای کسبی و صنفی موضوع ماده 3 قانون نظام صنفی را که با اجازه شهرداری و یا توسط مالک قبل از مرداد ماه 1352 تاسیس شده باشد را تجاری معرفی می‎نماید و نظر به اینکه بر طبق بند 4 از ماده 4 قانون نظام صنفی آن دسته از صنوفی که با فعالیتهای خود قسمتی از نیازهای جامعه را تامین نموده و این فعالیت در زمینه تبدیل مواد به فرآورده و با خدمات فنی نباشد، صنف خدماتی نامیده می‎شود و گرمابه‎داران نیز در تعریف بند 4 از ماده 4 قانون نظام صنفی قرار دارند و صدور پروانه کسب از اتحادیه مربوطه و نظارت قانون هیأتهای نظارت صنفی و سایر مراجع قانونی مقرر در قانون نظام صنفی نیز موید این امر است که گرمابه‎داران با ارائه خدمات در توصیف ماده 2 قانون نظام صنفی قرار داشته و همانگونه که محل اشتغال سایر واحدهای کسبی و صنفی و مشـاغل و حرف عرفاً در تعریف کاربری تجاری قرار می‎گیرند محل گرمابه نیز به اعتبار محل کسب درآمد صاحب گرمابه و یا دارنده حقوق و کسب و پیشه آن تجاری محسوب خواهد شد. بنابراین منظور نمودن کاربری بهداشتی و یا مسکونی و غیر آن از طرف شهرداری برای محل گرمابه فاقد هرگونه توجیه قانونی و عرفی است، لذا با رد تقاضای تجدیدنظر خواه دادنامه شماره 959 مورخ 22/4/1382 صادره از شعبه سوم دیوان عدالت اداری که مفید مفاهیم قانونی فوق است، تایید و استوار می‎گردد. هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل در تاریخ فوق تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‎نماید. رأی هیأت عمومی            الف ـ تعارض در مدلول دادنامه‌های فوق‌الذکر محرز بنظر می‌رسد. ب ـ حکم مقرر در ماده 2 قانون تجارت در باب احصاء انواع معاملات تجاری و مدلول مادتین 2و4 قانون نظام صنفی کشور در مقام تعریف فرد صنفی و انواع صنوف مشمول قانون مزبور، مفید وجوه افتراق و تمایز عملیات تجاری و اقدامات خدماتی از یکدیگر و آثار و تبعات قانونی خاص مترتب بر هر یک از امور فوق‌الذکر است. نظر به اینکه تأسیس گرمابه و اداره آن حسب مقررات مذکور واجد ماهیت و خصوصیات امور تجاری نیست و از نوع امور خدماتی محسوب می‌شود، بنابر این دادنامه شماره 2938 مورخ 18/8/1387 شعبه بیست و هفتم دیوان مبنی بر رد شکایت شاکی به خواسته الزام شهرداری به صدور پایان کار تجاری برای گرمابه عمومی صحیح و موافق قانون است. این رای به استناد بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری برای شعب  دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.