با موضوع ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان به شماره 8/33676/88 ـ 23/2/1388 تاریخ دادنامه: 23/5/1391 شماره دادنامه: 289 کلاسه پرونده: 88/343 مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای مهدی به‌آبادی موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان به شماره 8/33676/88 ـ 23/2/1388 گردش کار: آقای مهدی به‌آبادی به موجب دادخواستی، ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان را که به شماره 8/33676/88 ـ 23/2/1388 ثبت شده است خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «احتراماً، در اجرای اصل 170 قانون اساسی به استحضار عالی می‌رساند: اخیراً در تاریخ 17/12/1387 شهردار گرگان طی نامه شماره 6/60641، لایحه‌ی تحت عنوان «ضوابط صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی در برخی نواحی حاشیه شهر گرگان» را تقدیم شورای شهر گرگان می‌نماید که لایحه مورد نظر پس از طی تشریفات مقرر قانونی در یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی اعضای شورای اسلامی شهر گرگان به تاریخ 23/2/1388 به شماره 8/33676/88 مطرح و با اکثریت آراء طی 7 بند تصویب و برابر نامه شماره 3/33780/88 ـ 18/12/1387 به شهرداری گرگان جهت اجرا ابلاغ می‌شود. متن لایحه مصوبی اعضای شورای اسلامی شهر گرگان، مبین ضوابط و چگونگی صدور پروانه ساختمان برای املاک و اراضی فاقد سند مالکیت رسمی که دستارمی هستند می‌باشد که از دو بخش الف ـ خلاف قانون بودن و ب ـ خارج از اختیارات قانونی شورا در تصویب آن، مصوبه مذکور واجد اشکال و قابل ابطال در اجرای مواد 20 و 19 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب مصوبه مذکور است. الف ـ خلاف قانون بودن: به استناد ماده 22 و 21 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 با اصلاحات بعدی، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او در دفتر املاک ثبت و مطابق ثبت دفتر املاک سند مالکیت به او داده شده و یا ملک مزبور از او منتقل و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد مالک می‌شناسد. لذا با توجه به مواد 48 و 47 و 46 و 10 قانون مارالذکر، محرز است که مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان مطمئناً با روح و کالبد قوانین تصویبی قانونگذار محترم به شرح فوق در تعارض جدی بوده و به نظر می‌رسد اجرای این مصوبه در نهایت باعث تنش و تشنج در میان مردم در اختلافات بر سر مالکیت قانونی املاک و پدید آمدن مشکلات جدی در آینده از این باب و تالی فساد به همراه دارد، مضاف بر این که اعضای شورا در تصویب این مصوبه از مدار انصاف و عدالت نیز دورشده و با اعمال تبعیض بین املاک شهروندان، شهرداری گرگان را ملزم به اجرای این مصوبه فقط در برخی از نواحی حاشیه گرگان کرده‌اند. لذا این مصوبه با توجه به مشروحه فوق خلاف نص صریح قانون و مغایر با حکم قانونگذار است. ب ـ خارج از اختیارات قانونی شورا در تصویب مصوبه: با مداقه در 34 بند ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی، در مورد وظایف قانونی شورای اسلامی شهرها، متوجه می‌شویم که مفاد مصوبه مورد دعوا به شرح متن در 7 بند، به هیچ عنوان در قالب وظایف محوله قانونی مورد نظر قانونگذار، در تصویب وظایف اعضای شوراها نبوده است و لهذا محرز می‌گردد که مصوبه مذکور در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس شورای اسلامی است، مبادرت به وضع قانون و گام نهادن در فراتر از حدود اختیارات مقام واضع کرده است در حالی که توجیه قانونی و حقوقی نیز نخواهد داشت. لذا تصویب این مصوبه به شرح مفاد آن از این باب نیز خارج از وظایف محوله قانونی و خارج از اختیارات قانونی شورای مذکور به نظر می‌رسد. ریاست محترم دیوان عدالت اداری، با توجه به مراتب قانونی یاد شده نظر به این که مصوبه جلسه 165 شورای اسلامی شهر گرگان به شماره 3/33780/88 ـ 27/2/1388 به استناد مواد 48 و 47 و 46 و 22 و 21 و 10 قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 71 قانون تشکیلات و وظایف شوراها و ... و اصل 105 قانون اساسی و رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 71 مورخ 18/2/1384 «مشابه مصوبه مورد دعوا» مغایر قانون و خارج از اختیارات قانونی شورای شهر گرگان به تصویب رسیده است، در اجرای قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی و ماده یک و بند یک ماده 19 و قسمت اخیر ماده 20 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385، استدعای ابطال مصوبه مذکور را از تاریخ تصویب تمنا دارد.» متن پیشنهاد شماره 6/60641 ـ 17/12/1387 شهرداری گرگان به قرار زیر است: « شورای محترم اسلامی شهر گرگان سلام علیکم؛ احتراماً، پیرو نامه شماره 9/13473ـ 27/3/1387 در خصوص صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی و حسب نظریه اعضای شورای شهر و تصمیم کمیسیون عمران مبنی بر ارائه لایحه جدید توسط شهرداری جهت این گونه املاک، بدین وسیله پیشنهاد می‌شود در صورت محقق شدن شرایط به شرح ذیل شهرداری اقدام به صدور پروانه ساختمان برابر ضوابط نماید. 1ـ تأییدیه اعضای کمیسیون متشکل از نمایندگان شورای اسلامی شهر، دادگستری و اداره ثبت یا تنفیذ قولنامه از سوی مراجع قضایی ذی‌صلاح (هر کدام از 2 مورد باشد کفایت می‌کند.) 2ـ جهت شناسایی معارضان احتمالی ملک، می‌بایست اطراف زمین از یک ماه قبل از بازدید جهت تهیه کروکی توسط متقاضی میخ‌کوبی و گچ‌ریزی شده باشد و متقاضی حدود اربعه آن را شیارکنی نماید. زمان شیارکنی در محل می‌باید مهندسان نقشه‌برداری دارای صلاحیت نظام مهندسی با نظارت شهرداری تأیید و صورتجلسه گردد. 3ـ استعلام اداره ثبت صرفاً جهت مالکیتهای عمومی بایستی مهلت 10 روز و ارائه تعهد محضری از متقاضی مبنی بر این که چنانچه شخصی در خصوص قطعه زمین ارائه شده بعداً مدعی گردید شهرداری هیچ گونه مسؤولیتی نداشته و پاسخگو، متقاضی می‌باشد. ضمناً شهرداری اختیار دارد رأساً نسبت به ابطال پروانه صادره اقدام نماید. تبصره ـ معابری که بر حسب تقسیم و تفکیک قطعات شکل می‌گیرد مالکیت آنها با شهرداری بوده و پاسخگویی به هر گونه معارضان احتمالی به میزان قدرالسهم از معبر به عهده متقاضی می‌باشد. 4ـ حداقل متراژ زمین ²m 180 و ضابطه ساخت برابر طرح تفصیلی می‌باشد. تبصره ـ مواردی که زمین از سه طرف بنا قابل بهره‌برداری و محصور موجود می‌باشد از ضابطه ساخت مستثناء می‌باشد مشروط بر این که از 100 مترمربع کمتر بنا نباشد. 5 ـ ملک فاقد هر گونه کاربری عمومی و یا واقع در طرح معبر عمومی باشد. 6 ـ اگر ملک دارای تفکیکی تصویبی از قبل بوده باشد که بعداً به صورت خلاف مجدداً تفکیک شده باشد، مشمول این لایحه نمی‌گردد. 7ـ ضمناً چنانچه ملک در وضع موجود ساخته شده باشد و دارای عدم خلاف از شهرداری باشد امکان صدور پروانه اضافه بنا با توجه به عدم خلاف صادره جهت این گونه املاک در صورت تأیید استحکام بنا توسط سازمان نظام مهندسی و رعایت کلیه ضوابط طرح تفصیلی اعم از سطح اشغال و پارکینگ بلامانع است. همچنین در خصوص املاکی که دارای پروانه بخشداری قبل از سال 1381 نیز باشد (صرفاً مربوط به روستاهای ملحق شده به شهر گرگان) پروانه بخشداری ملاک کار مالکیت قرار گیرد و صدور پروانه برابر ضوابط طرح تفصیلی شهر گرگان بلامانع است همچنین کلیه املاک واقع در همین محدوده که دارای فیش آب و برق روستایی نیز باشند به عنوان مدارک مالکیت شناخته شده و امکان صدور پروانه باشد بدیهی است این گونه املاک صرفاً مشمول ردیف یک نمی‌گردند ولی رعایت سایر بندها الزامی است. با توجه به این که این لایحه صرفاً در راستای ساماندهی ساخت و ساز حاشیه شهر گرگان بوده، لذا فقط مشمول مناطق (قلعه حسن ـ اسلام‌آباد ـ کوی عرفان ـ انجیراب) چوب‌بری و اقتصاد ـ اوزینه ـ کاشانی ـ مدرس ـ سجادیه ـ حافظ و جامی مشخص شده در نقشه پیوست می‌باشد. بدیهی است سایر نقاط شهر گرگان همانند روال فعلی می‌باشد. ضمناً مقرر گردید شهرداری در طرح جامع جدید شهر گرگان به مشاور اعلام که جهت نقاط حاشیه‌ای گرگان با اعمال ضابطه تجمیع سیاست تشویقی پیشنهاد و شهرداری در مباحث مالی آن نیز لایحه‌ای به جهت حمایت از سیاست تشویق به شورا ارائه نماید.» نامه شماره 3/33780/88ـ 18/12/1387 شورای اسلامی شهر گرگان به شهرداری که متضمن ابلاغ مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان است به شرح زیر آورده می‌شود: «بازگشت به نامه شماره 6/60641 ـ17/12/1387 شهرداری، در خصوص صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی، که به شماره 1/32645/88 ـ 18/12/1387 دبیرخانه این شورا ثبت و سپس به کمیسیون توسعه، عمران و حمل و نقل شهری ارجاع که پس از دریافت گزارش آن کمیسیون در مورخ 15/2/1388 موضوع در دستور یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی این شورا به شماره 8/33676/88 ـ 23/2/1388 قرار گرفت که پس از طرح در جلسه پیشنهاد شهرداری با رعایت قوانین و مقررات مربوطه به شرح لایحه پیوستی مصوب گردید. ضمناً مصوبه فوق «در اجرای ماده 78 مکرر 4 و 80 قانون شوراها» پس از مهلت قانونی قابل اجرا می‌باشد.» در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر گرگان به موجب لایحه شماره 1/44967/89 ـ 23/6/1389 توضیح داده است که:«احتراماً، عطف به مرقومه شماره ه.ع88/343ـ 11/11/1388 و در پاسخ به دادخواست آقای مهدی به‌آبادی به خواسته ابطال مصوبه شماره 8/33676/88 شورای اسلامی شهر گرگان، موارد ذیل را به استحضار می‌رساند مستدعی است در رسیدگی مطمح قرار گیرد: اولاً: مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان که بر مبنای رسالت قانونی شورا و در راستای ساماندهی به ساخت و ساز شهری انجام گرفته، کاملاً بر اساس موازین قانونی بوده و موجبی برای ابطال آن متصور نمی‌باشد. ثانیاً: شاکی به ماده 22 قانون ثبت استناد کرده است و این در حالی است که استناد به ماده 22 قانون ثبت برای هنگامی است که فی مابین دو طرف در خصوص ملکی اختلاف حادث شود و یکی از طرفین دارای سند مالکیت و دیگری فاقد آن باشد که در این هنگام طبق ماده 22 قانون ثبت اصل بر این است: شخصی که ملک به اسم او در دفتر املاک به ثبت رسیده است مالک محسوب می‌شود و این بدین معنا نیست که آن شخص مالک قطعی و واقعی می‌باشد بلکه شخص فاقد سند چنانچه با دلایل خود بتواند قاضی را به علم برساند که وی مالک می‌باشد نه صاحب سند، سند مذکور قابل ابطال می‌باشد و به همین جهت مقنن در ماده 22 قانون ثبت به کلمه « قانوناً» اشاره می‌کند و مفهوم مخالف ماده 22 چنین است که چنانچه شخصی ملک به اسم او در دفتر املاک به نحو غیر قانونی ثبت شده باشد مالک نمی‌باشد. این توضیحات هر چند در این مکان شاید جایگاهی نداشته باشد ولی به جهت اثبات این که شاکی ذکر این موارد را فقط به جهت اختلاط مباحث مطرح کرده، لازم می‌باشد. به عبارت اخری استناد به ماده 22 قانون ثبت و دیگر مواد این قانون که شاکی تنها دلیل خود را استناد به برخی مواد این قانون ذکر کرده است در این مقام جایگاهی ندارد. ثالثاً: مقنن در بند 34 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی به شورای شهر اختیار قانونی در خصوص تصویب چنین مواردی را داده است.همان طور که مستحضرید در مانحن فیه هیچ گونه تعارضی فی مابین مواد قانون ثبت استنادی شاکی پرونده با اختیارات شورا وجود ندارد که به استناد آنها مصوبه شورا قابل ابطال باشد.لذا ضمن اجتناب از اطناب، با توجه به مراتب معنون رد شکایت مطروحه مستدعی است.» هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‌کند. رأی هیأت عمومی با توجه به این که وظایف شورای اسلامی شهر در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 احصاء شده است و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق قانون یاد شده پیش‌بینی نشده است، بنابراین مصوبه شماره 8/33676/88 ـ 23/2/1388 شورای اسلامی شهر گرگان خارج از حدود اختیارات آن مرجع است و مستند به بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال آن صادر و اعلام می‌شود.