شماره هـ/۹۳/۱ ۲۴/۱۲/۱۳۹۳ تاریخ دادنامه : ۱۱/۱۲/۱۳۹۳ شماره دادنامه: ۱۹۴۵ الی ۱۹۵۷ کلاسه پرونده : ۹۳/۱، ۲، ۳، ۴، ۵، ۶، ۴۵، ۴۶، ۶۵، ۱۰۳، ۵۵۶، ۵۵۷، ۶۴۵ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری شاکی : آقای جهانگیر تاج بخش قاجار و سایرین با وکالت آقای اسفندیار پیری طهرابند موضوع شکایت و خواسته : ابطال تبصره‌های ۲، ۳ و ۵ از ماده ۵ و ماده ۶ و ۷ آیین‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری در خصوص حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۵ شورای اسلامی‌شهر کرج گردش کار : آقای اسفندیار پیری طهرابند با وکالت از سایر موکلان به موجب دادخواستهایی جداگانه، ابطال تبصره‌های ۲، ۳ و ۵ از ماده ۵ و ماده ۶ و ۷ آیین‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری در خصوص حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۵ شورای اسلامی‌شهر کرج را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته خویش اعلام کرده اند که: « به استحضار عالی می‌رساند شورای اسلامی‌شهر کرج به موجب تصویب ماده ۵ و تبصره‌های ۲، ۳ و ۵ ذیل آن از آیین‌نامه تصمیم‌گیری حفظ سرانه‌های خدماتی شهر مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۵ که طی نامه‌ای جهت اقدام به شهرداری کرج ابلاغ شده است مقرر کرده اند که تغییر کاربری باغات یا اراضی با کاربری خدماتی و اراضی که نوعیت آن دایر باغچه و یا دایر باغ بوده ولی کاربری آن مسکونی است را منوط به واگذاری ۳۰ درصد در ارتباط با اراضی دارای رأی دایر باغ به صورت رایگان به شهرداری کرده اند. مصوبه مزبور متضمن اجبار مالکان به واگذاری رایگان قسمتی از اراضی خود در قبال تغییر کاربری از باغ یا کاربری خدماتی به مسکونی است که مصوبه مزبور مغایر ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری مصوب ۱۳۶۷ و همچنین با توجه به اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع اشخاص که مبین حق و اختیار مالکان در نحوه استـفاده از زمین و ملـک خود و همچـنین آراء هیأت عمـومی دیوان عـدالت اداری به شماره‌های ۵۶۱ ـ ۱۱/۴/۱۳۸۴، هـ/۸۵/۶۹۷ ـ ۹/۴/۱۳۸۷، هـ/۸۶/۴۷۵ـ ۱/۵/۱۳۸۷ است. علی هذا نظر به این که مواد ۵، ۴ و۳ از آیین‌نامه اجرایی حفظ سرانه‌های خدماتی مصوب ۸/۴/۱۳۸۲ طی رأی وحدت رویه شماره ۵۶۲ـ۱۱/۴/۱۳۸۲ هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری ابطال شده است لذا در اجرای ماده ۱ و بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال تبصره‌های ۵، ۳ و ۲ از ماده ۵ از مصوبه مورخ ۸/۱۱/۱۳۸۵ شورای شهر کرج موسوم به اصلاح آیین‌نامه اجرایی هماهنگی تصمیم‌گیری حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مورد استدعاست.» متعاقباً وکیل شکات به موجب لایحه‌ای که به شماره ۴۶ـ۲۶/۱/۱۳۹۳ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی‌شده اعلام کرده است که: « احتراماً، در ارتباط باپرونده کلاسه ۹۳/۱ مفتوح در آن شعبه به استحضار می‌رساند نظر به این که خلاف شرع بودن قضیه مورد ادعا و استناد موکلان نمی‌باشد لذا در تبیین خواسته اشعار می‌دارد اشاره به اصل تسلیط و باب حرمت حفظ حقوق مالکانه اشخاص است و هیچ گونه ادعایی مبنی بر خلاف شرع بودن قضیه مطروح مورد ادعا نمی‌باشد مراتب جهت رفع نقص و مزید استحضار عالی مقامان به شرح آتی ایفاد می‌شود. » وکیل شکات همچنین به‌موجب لایحه تکمیلی که به شماره ۲۰۰/۹۰۷۱۷/۲۸۳/۹۰۰۰ـ ۲۵/۸/۱۳۹۳ ثبت دفتر اداره کل هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که: «در ارتـباط با پرونده کلاسه ۹۳/شهرداری/۱۳۳ مفتوح در آن هیأت تخصصی به استحضار می‌رساند نظر به این که موضوع خواسته در دادخواستهای تقدیمی‌صرفاً ناظر به ابطال تبصـره‌های ۲، ۳ و ۵ از ماده ۵ و ماده ۶ و ۷ آییـن‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری در خصوص حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج است و سابقاً هیأت عمومی‌با همین وحدت موضوع طی رأی شماره ۷۱۷ هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری با موضوع «اخذ قسمتی از اراضی اشخاص در قبال تغییر کاربری توسط شورای اسلامی‌شهر کرج خلاف قانون تشخیص و اعلام شده است» و شورای اسلامی‌شهر نیز به محض صدور رأی از سوی هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری ناظر به ابطال ماده ۶ و ۹ تبصره ذیل آن از آیین‌نامه اجرایی تصمیم‌گیری حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مصوب ۸/۴/۱۳۸۲ شورای اسلامی‌شهر کرج بلافاصله در صدد تنظیم آیین‌نامه جدید با اصلاح و تغییرات در مفاد و مواد و تبصره‌های مربوط مرتبط با اخذ سرانه‌های خدماتی به موجب آیین‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری در خصوص حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج در ۲۲ ماده و ۳۰ تبصره در مورخ ۸/۱۱/۱۳۸۵ شد که هم اینک دادخواستهای تقدیمی‌در راستای ابطال تبصره‌های ۲، ۳ و ۵ از ماده ۵ و ماده ۶ و ۷ آیین‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۵ در تعقیب رأی شماره ۷۱۷ هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری در جهت ابطال آیین‌نامه اجرایی تصمیم‌گیری حفظ سرانه‌های خدماتی مصوب ۸/۴/۱۳۸۲ که مشابه آیین‌نامه فعلی می‌باشد تقدیم هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری گردیده است. » متن تبصره‌های مذکور از آیین نامه مورد اعتراض به قرار زیر است: «ماده۵ ـ افزایش تراکم اراضی بالای ۱۰۰۰ مترمربع که کاربری آن ویژه باغداری می‌باشد شهرداری تا تراکم ۴۵% بر اساس ماده ۴ با اخذ مصوبه کمیسیون ماده ۵ پروانه صادر نماید و در صورت توافق مالک چنانچه میزان زمینی که به شهرداری واگذار می‌گردد بیشتر از ۵۰۰ متر باشد تراکم اولیه قبل از اصلاحی ملک + ۲۵% تراکم جهت احقاق حقوق مالکانه به مالک داده شود و شهرداری پروانه صادر نماید. تبصره۲ـ اراضی با مساحت بیش از ۱۰۰۰ مترمربع که رأی آن باغ است ولی کاربری آن مسکونی است در صورت توافق مالک و واگذاری ۳۰% قدرالسهم به شهرداری و ۷۰% در سهم مالک بر اساس کاربری مصوب پروانه صادر خواهد شد کلیه شوارعی که در طرح تفصیلی نمی‌باشد و ناشی از تفکیک است در سهم مالک است. تبصره۳ـ اراضی که رأی آن دایر ساختمان و باغ است و باغ دارای کاربری مسکونی است ۳۰% از مساحت دارای رأی باغ در سهم شهرداری و ۷۰% در سهم مالک با تراکم طرح تفصیلی، پس از تصویب شورای اسلامی‌شهر لازم‌الاجراء است و در مورد اراضی کمتر از ۱۰۰۰ مترمربع پس از کسر میزان دایر ساختمان سهم شهرداری مازاد بر ۵۰۰ مترمربع مالک طبق ماده ۴ اقدام گردد. تبصره۵ ـ اراضی که رأی وکاربری آن باغ می‌باشد دستورالعمل ماده ۱۴ اعمال گردد. ضمناً در صورت تقاضا و رضایت مالک مبنی بر انجام توافق به تناسب مساحت زمین بر اساس تبصره ۱ و ۲ ماده ۵ این آیین‌نامه و پس از تصویب شورا و کمیسیون ماده ۵ اقدام گردد. تبصره۶ ـ جهت حفظ و نگهداری باغات موجود بالای ۵۰۰۰ مترمربع سیاستهای تشویقی با تراکم ۴۵%+ ۲۵% در ۱۵% سطح اشغال عرصه زمین پس از تأیید نقشه با حفظ مالکیت مالک صرفاً با دریافت عوارض قانونی پروانه صادر گردد و ضمناً عملیات محوطه سازی مشروط به حفظ و ایجاد کامل فضاهای سبز موجود پس از تأیید شهرداری توسط مالک الزامی‌است همچنین پس از تنظیم شناسنامه اشجار در هنگام صدور پایانکار الزامی‌است. ماده۶ ـ اراضی که رأی آن مزروعی است ولی کاربری آن مسکونی است کاربری ملاک عمل است و بایستی طبق محاسبات و دستورالعمل ماده ۱۴ اقدام گردد. ماده۷ـ اراضی که رأی آن مزروعی است وکاربری آن تجاری، اداری و یا مسکونی است پس از کسر ۱۰۰۰ متر ۵۵% مزروعی طبق ماده ۱۴ به شهرداری واگذار نماید و صرفاً عوارض قانونی اخذ گردد و اراضی کمتر از ۱۰۰۰متر مزروعی است صرفاً عوارض قانونی دریافت گردد. » علی رغم ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن برای طرف شکایت، تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت، واصل نشده است. هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می کند. رأی هیأت عمومی با توجه به این که طبق مواد ۵۵ و ۱۰۰ قانون شهرداری ، صدور پروانه توسط شهرداری به رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی ابلاغی از سوی مراجع ذی ربط موکول شده است و شوراهای اسلامی‌شهر و روستا مرجع صالح برای وضع مقرره برای چگونگی صدور پروانه ساختمانی نیستند، لذا شرایط و ضوابط تعیین شده در تبصره‌های ۲، ۳ و ۵ ماده ۵ و مواد ۶ و ۷ آیین‌نامه هماهنگی تصمیم‌گیری در خصوص حفظ سرانه‌های خدماتی شهر کرج مصوب ۸/۱۱/۱۳۸۵، شورای اسلامی‌شهر کرج که در آنها برای صدور پروانه ساختمانی توسط شهرداری کرج ضوابطی پیش‌بینی شده است، خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی‌شهر کرج و مخل اختیارات شورای عالی شهرسازی و معماری مصرح در ماده ۲ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران است و به همین دلیـل قسمتهـای مورد شکایت به لحاظ مغایرت با قانون و خروج از حدود اختیارات به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری