شماره۹۲/۴۸۱ و ۴۴۶ ۲۷/۷/۱۳۹۴ تاریخ دادنامه : ۷/۷/۱۳۹۴ شماره دادنامه: ۸۵۴ ـ ۸۵۳ کلاسه پرونده : ۹۲/۴۸۱، ۴۴۶ مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری شاکیان : ۱ـ آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری ۲ـ آقای علیرضا صدری موضوع شکایت و خواسته : ابطال قسمتی از ماده ۳۳ آیین‌نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه گردش کار : آقای محمدجعفر منتظری، رئیس دیوان عدالت اداری به موجب لایحه شماره ۴۲۵۷/۲۱۰ ـ ۲۸/۵/۱۳۹۲ به هیأت عمومی اعلام کرده است که: « در ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب مورخ ۱/۲/۱۳۶۵ هیأت وزیران، به طور منجز و مقطوع معادل ده درصد درآمد خالص سالیانه و پنج درصد همان درآمد حسب مورد به عنوان حق‌التولیه و حق‌النظاره تعیین شده است. نظر به این که به موجب ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مقرر شده است اگر حق‌التولیه در وقفنامه معین نشده باشد، متولی مستحق اجرت‌المثل عمل است و همچنین پرداخت اجرت‌المثل از عایدات خالص به عنوان حق‌التولیه و حق‌النظاره وقتی که حق‌التولیه و حق‌النظاره در وقفنامه تجویز نشده باشد، مقرر شده است، نشان دهنده عدم اختیار تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت است از این حیث مقطوع تعیین کردن حق‌النظاره و حق‌التولیه به میزان ۱۰ درصد و ۵ درصد از درآمد خالص موقوفه مصرح در ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی را خلاف قانون می‌دانم و تقاضای ابطال آن را مستند به ماده ۸۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری دارم. » آقای علیرضا صدری نیز به موجب دادخواستی جداگانه تعیین مقطوع اجرت‌المثل حق‌التولیه متولی و حق‌النظاره ناظر مصرح در ماده ۳۳ آیین‌نامه قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه را هم مغایر با قانون و هم مغایر با شرع اعلام کرده است. در پاسخ به شکایات مذکور، رئیس سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره ۵۹۲۲۸۶/۹۲ ـ ۲/۷/۱۳۹۲ توضیحاتی داده است که خلاصه آنها به قرار زیر است: « حضرت حجت الاسلام و المسلمین حاج آقا منتظری ریاست محترم دیوان عدالت اداری ۱ـ در مرقومه حضرتعالی به ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه در مورد نحوه تعیین حق‌التولیه (در صورت مسکوت بودن وقفنامه) اشاره شده ولی با کمال تاسف به مفاده ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب ۲۲/۴/۱۳۵۴ بذل توجه نفرموده اند. ۲ـ ماده ۱۱ قانون مصوب ۲۲/۴/۱۳۵۴ عیناً چنین مقرر داشته است: «حق‌التولیه متولی و یا سازمان در قبال اعمال تولیت نسبت به موقوفات عامه همچنین حق‌النظاره ناظر به میزان مقرر در وقفنامه خواهد بود و در صورتی که وقفنامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد حق‌التولیه ده درصد و حق‌النظاره پنج درصد از عایدات خالص خواهد بود...» ۳ـ با مداقه در ماده ۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب سال ۱۳۵۴ و ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳ موارد ذیل محقق است: اولاً: ماده ۸۴ قانون مدنی که ناظر بر «اجرت‌المثل عمل» به صورت اطلاق بوده با تصویب ماده ۱۱ قانون مصوب سال ۱۳۵۴ که وارد بر آن است، به صورت ضمنی نسخ گردیده و میزان حق‌التولیه استحقاقی و نامعلوم این قبیل متولیان معادل «ده درصد از عایدات خالص» موقوفه مشخص و مقید شده است. ثانیاً: ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳ نیز به ماده منسوخه ۸۴ قانون مدنی رجعت نکرده بلکه از ماده ۱۱ قانون اوقاف مصوب سال ۱۳۵۴ تبعیت نموده و موضوع حق‌التولیه را با «عواید خالص موقوفه» مرتبط و مقید دانسته است. ثالثاً: ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی نیز در همین راستا تصویب شده و ملاک و ضابطه حق‌التولیه و حق‌النظاره در موارد مسکوت را به ترتیب ده درصد و پنج درصد از عواید خالص (منطبق با قیود ماده ۱۱ فوق‌الذکر) اعلام کرده است. ۴ـ لازم به توضیح است که عبارت «اجرت‌المثل عمل» به صورت اطلاق، از دیر باز اختلافات بسیاری بین سازمان اوقاف، واحدهای اوقافی، متولیان، موقوف علیهم و شعب تحقیق اوقاف را فراهم می‌ساخت، تعدادی از متولیان اقدامات و کارکرد خود را بیش از واقعیت وانمود می‌کردند و از این راه قسمت عمده عواید موقوفه را برداشت می‌نمودند و اجرای نیات واقفین را با اشکال روبرو می‌ساختند، مرجع معینی برای تعیین مقدار عملکرد و برآورد واقعی اجرت‌المثل آن وجود نداشت و نظریه کارشناس منتخب متولی در این باره قابل اطمینان نبود. مجموع این عوامل باعث شد تا با تصویب ماده ۱۱ قانون اوقاف در سال ۱۳۵۴ برای موقوفاتی که میزان حق‌التولیه آنها نامعلوم بود، ملاک و ضابطه قانونی روشنی به تصویب برسد و با این ترتیب حق‌التولیه آنها معادل ده درصد و حق‌النظاره به میزان پنج درصد از عواید خالص به حکم قانون مقید و مشخص گردید. درصدهایی که معمولاً در سایر موقوفات و وقفنامه ها به وسیله واقفین معین شده و می‌شود و این ترتیب که در سنوات متمادی مورد اقدام قرار گرفته موثر در مصرف عواید موقوفه و اجرای نیات واقفین بوده و در حکم سیره جاریه است. ۵ ـ علاوه برتوضیحات مذکور در بندهای فوق، اضافه می‌نماید که ماده ۳۳ آیین‌نامه بر مبنای قانون و بنا بر ضرورت تدوین و به تصویب رسیده و با این مقدمات موجب شگفتی است که این ضوابط به عنوان «تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت» تلقی گردیده و درخواست ابطال آن شود. در حالی که عواید خالص موقوفه در هر سال با سالهای دیگر متفاوت است و به همین جهت مبالغ ناشی از درصدهای مذکور در ماده ۳۳ آیین‌نامه نیز متناسب با افزایش یا کاهش عواید خالص موقوفه تغییر می‌یابد، لذا بحث تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره مقطوع و ثابت موضوعیت نداشته و ندارد. مضافاً که حسب تبصره ۱ ماده ۳۳ در موارد استثنایی که درصدهایی معین شده با توجه به وضعیت موقوفه متناسب و متعارف نباشد، با نظر و تأیید نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف قابل تعدیل خواهد بود که این ترتیب رافع هر گونه ایراد احتمالی می‌باشد. با عنایت به مجموع مراتب و نظر به این که ابطال ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی مشکلات متعدد گذشته را برای این سازمان، واحدهای اوقافی، موقوف علیهم و حتی متولیان مجدداً فراهم می‌نماید و رجعت به ماده ۸۴ قانون مدنی که با تصویب ماده ۱۱ قانون اوقاف (مصوب ۲۲/۴/۱۳۵۴) به صورت ضمنی نسخ شده امکان پذیر نیست و ابطال ماده ۳۳ موقوفاتی را که در وقفنامه آنها حق‌التولیه معین نشده یا وقفنامه آنها در دسترس نیست مواجه با خلاء قانونی می‌سازد و سیره جاریه را برخلاف موازین شرعی تعطیل می‌نماید، علی هذا خواهشمند است از درخواست ابطال ماده مورد بحث رفع اثر و نتیجه را به این سازمان اعلام فرمایند.» قائم مقام دبیر شورای نگهبان نیز اعلام کرده است که: «رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵، در جلسه مورخ ۲۰/۹/۱۳۹۲ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد: نسبت به صدر ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی که واقف برای متولی و ناظر مقداری حق‌التولیه و حق‌النظاره معین کرده است ایرادی نیست و اما درموردی که وقف‌نامه‌ای موجود نباشد و یا در وقفنامه میزانی به عنوان حق‌التولیه یا حق‌النظاره معین نکرده باشد، در این دو فرض حق‌التولیه متولی خاص و یا حق‌التولیه سازمان تنها اجرت‌المثل اعمالی است که در مقام اعمال تولیت انجام می‌دهند و اطلاق تعیین آن در ده درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه نسبت به موردی که اجرت‌المثل کارشان کمتر از ده درصد مذکور یا بیشتر از آن باشد خلاف موازین شرع است. زیرا اگر اجرت‌المثل عملش کمتر از ده درصد باشد گرفتن بیش از اجرت‌المثل تضییع حق موقوفه است و اگر بیشتر از ده درصد باشد کمتر از اجرت‌المثل به او دادن تضییع حق او است و هر دو تضییع خلاف شرع است. اما در خصوص حق‌النظاره: اگر واقف ناظری را لازم ندانسته باشد ـ اعم از این که وقف‌نامه‌ای در دست نباشد یا در وقفنامه ناظری ذکر نشده باشد ـ اصل برداشتن مقداری از درآمد موقوفه به عنوان حق‌النظاره تضییع موقوفه و خلاف قاعده الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها است و قهراً خلاف موازین شرع است. ولی در صورتی که ثابت شود که واقف وجود ناظر را هم لازم دانسته است حق‌النظاره او نیز تنها اجرت‌المثل عملی است که وی انجام می‌دهد و تعیین مقدار آن در پنج درصد درآمد خالص سالیانه موقوفه اطلاق این تعیین به همان بیانی که در حق‌التولیه ذکر شده خلاف موازین شرع است. مگر این که برای حفظ مصالح موقوفه نظارت با اجرت اداره اوقاف لازم باشد. » هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷/۷/۱۳۹۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است. رأی هیأت عمومی با توجه به این که مطابق تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم الاتباع است و قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۵۲۶۴۱/۳۰/۹۲ ـ ۱/۱۰/۱۳۹۲، اطلاق تعیین مقطوع حق‌التولیه متولی و حق‌النظاره ناظر موقوفه را مغایر شرع اعلام کرده است و از طرفی مطابق ماده ۱۱ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب ۲/۱۰/۱۳۶۳ مقرر شده است در صورتی که وقفنامه موجود نباشد و یا میزان حق‌التولیه و حق‌النظاره در آن تعیین نشده باشد حق‌التولیه به مقدار اجرت‌المثل از عایدات خالص خواهد بود، بنابراین اطلاق فراز پایانی ماده ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۵ که در فرض عدم وجود وقفنامه و عدم تعیین حق‌التولیه و حق‌النظاره در وقفنامه، حق‌التولیه و حق‌النظاره را معادل ۱۰ درصد و ۵ درصد درآمد خالص سالیانه به عنوان اجرت‌المثل متولی و ناظر موقوفه تعیین کرده، خلاف شرع و قانون است مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۱۳ و تبصره ۲ ماده ۸۴ و مواد ۸۷ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری